在解释方法体系中，目的解释地位重要且特殊，一直是理论与实务界关注的对象。目的解释是刑法教义学回应社会现实的技术选择，也是与刑事政策学勾连的价值通道，所以，目的解释与刑事政策学、刑法教义学之间应该是互为促进的正相关关系，当刑事政策学与刑法教义学获得长足发展时，目的解释理论也会随之得以深化，反之，目的解释理论的深化也会推动刑事政策学与刑法教义学的发展。分析当下目的解释理论，还存在与刑法教义学、刑事政策学不相协调之处，如果不予以关注，不但有碍刑法目的解释理论的深化，也不利于刑法教义学与刑法政策学的发展。
一、刑法目的解释理论的发展评析
从我国的刑法解释理论的沿革看，目的解释发展与近年来理论界关注的实质刑法观具有密切关系，也是刑法刑事政策化在方法论上的反映。在严格法制时期，形式刑法观左右着目的解释发展的本体论倾向，在倡导司法能动的当下，实质刑法观为目的解释的发展指明了新的方向。
根据刑法目的解释的知识体系，理论研究主要分为两个层面， 个层面是目的解释的认知论阶段。这个层面主要是分析和探讨目的解释的本体层面的知识，具体包括刑法目的解释的内涵、理论基础、目的解释与文义解释的关系及立法原意认知路径等，如陈金钊教授、苏彩霞教授、周光权教授等都曾从不同法领域探讨了文义解释与目的解释的位序问题。①从学者对目的解释研究情况看，在这个阶段，理论界关注的主要是目的解释的浅层面向，之所以如此，与刑法教义学和刑事政策学的相互疏离有关。鉴于刑法教义学仅关注自由保障，将社会保护的政策诉求排斥在外，所以，刑法目的解释重在探讨刑法文本的立法意旨等本体论内容。从法哲学的层面看，刑法教义学的价值排斥取向，与实证分析法学的影响密不可分。实证分析法学主张，读者只需根据法律文本解读作者原意即可，无需关注文本之外的因素，由此，刑法教义与社会现实被隔离，价值问题不能成为文本解读的参数而起任何作用。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”②“法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术。”③除了受刑法教义学发展层次的影响，社会阶段对刑法目的解释的发展也起着一定作用。20世纪90年代以前，我国改革开放初起，城乡二元化的格局相对固定，社会分层明显，社会关系相对简单，在相对稳定的社会背景下，社会主体的权利保障受到的关注比较多，反映在刑法理论层面，就是多主张有利于权利保障的形式法治主义，具言之，形式正义、司法克制及法律效果是大家感兴趣的因素，而与之对立的司法能动、实质正义及社会效果相对等层面则缺乏关注，同理，代表价值思考方向的目的解释也不为人们所青睐。
随着社会的发展，二元分立的社会模式在改革开放的推动下逐渐分化瓦解，社会流动性逐渐加强，各种曾被遮蔽的价值冲突和社会矛盾开始暴露。另外，科技的飞速发展在给社会带来源源不断福利与便利的同时，也将各种各样的问题摆上桌面，诸如食品、环境污染、交通及恐怖犯罪等公共问题早已为我们耳熟能详。并且，科学层面的风险并未止步于科技领域，还有向制度领域、技术领域及其他社会领域持续蔓延的趋势。“风险社会理论中的风险，其重心在于人为决策所带来的不确定性，它涉及的范围极广，覆盖社会生活与个人生活的方方面面，且往往更多的是指系统性的、制度化的风险。”④当然，这种社会态势是在背景下发生的，并非我国特有的社会现象，对此，贝克提出了风险社会理论：“正如现代化消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化(即自反性现代化)正在消解工业社会，而另一种现代性(即风险社会)则正在形成之中。”⑤总的看来，该理论较为客观、合理地描述出了当下社会呈现出的形势，即风险因素越来越成为各个领域的关键词，与之相关的秩序保护问题也随之浮出水面。在风险社会下，秩序问题愈来愈引起社会各层面的关注，鉴于社会秩序与公民自由之间此消彼长的关系，于是，权利问题在社会观念中开始相对弱化。与此适应，作为向刑法文本传递价值功能的目的解释随着风险社会的发展，在其理论架构上吐故纳新，不断出现新的研究视域与面向。比如，在主观主义的基础上演变出客观主义，从关注目的解释本体认知转向目的解释价值导向，这在国内的解释学理论层面上已有反映，劳东燕教授与杜宇教授曾分别在其论文当中探讨了目的解释作为价值通道勾连政策学与教义学的问题。⑥不过，因为这意味着从法外寻找影响刑法文本变化的参数，并努力保持刑法规范的有效性，随之，刑法确定性的地位则相对下降，导致刑法规范有效性与刑法确定性之间的张力持续加剧。“现行法律需确保以制裁为后盾的行为期待的落实，同时也需确保法律的确定性。”⑦对此，如果处理不好，则会危及到刑法规范的客观性，继而侵害公民的合法权利。基于此，理论界开始将目光投向刑法目的解释的适用规则，以应对其自身可能蕴含的消解罪刑法定原则的风险，姜涛教授与劳东燕教授分别在论文中分析了目的解释的实质面向、危害规范文义的风险及解释规则的框架结构等问题。⑧
随着自由经济向垄断经济转变，古典经济形态下政府守夜人的角色也在发生转变，对社会秩序的关注开始逐渐增多。在新的社会经济形态下，在新黑格尔主义和新康德主义的推动下，目的法学开始对实证分析法学进行反思，主张对社会秩序给予更多关注，认为需从古典刑法理论上对形式逻辑的关注上升为目的理性的重视。这种法哲学层面上的转向也向部门法理论渗透，对此，罗克辛教授指出：“针对‘李斯特鸿沟’所延伸出来的刑法教义学方法，还会导致另一个问题，即：若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”⑨也有德国学者的论证较为激进：“对于实证经验，教义学仅是一种单方面的依赖，换言之，实证经验影响或决定教义学，而非相反。”⑩正是在刑法教义学政策化的推动下，刑法目的解释在功能上也开始发生转变，即从重视对立法意志的探寻向法外价值传输的转变。
在不同的社会背景下，理论界对刑法目的解释知识的关注点也不同，可以看出，刑法目的解释理论是沿着知识论到方法论这样一条路径展开的，前者立足于目的解释知识层面展开，后者是围绕目的解释的技术层面构建。到此，我们认为，基于社会发展需要与刑法教义学诉求的不同，刑法目的解释理论用自身成长不断回应着外在需求。
二、刑法目的解释的“目的”诠释
目的解释中的“目的”到底是何种指涉，在理论上一直存在不同观点。鉴于该理论争议在刑法领域并未获得合理的解决，因此，目的解释之“目的”内涵的多样性不但影响到刑法教义学对价值元素的吸纳，也进而影响到目的解释在司法实践上的准确适用。
自由资本主义时期，法官对法律文本只能发现不能续造，易言之，司法主体只能通过法律文本探寻立法意图，并据此阐释文本内涵，与文本无关的因素不能进入文本解释的过程，这是主观主义论。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官 的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”(11)在社会相对稳定与社会关系相对简单的时代，疑难案件较为少见，对法律规范的有效性需求并不强烈，因此，基于主观主义解读法律文本不会存在太大障碍。随着社会的持续发展，法律规范的稳定性与社会现实的变动性之间的裂隙开始彰显，如何探寻立法意图开始变得费解，加之规范文义的流变性，这些缺陷决定了目的解释主观主义论愈发不合时宜，于是，客观主义论开始出现且势头强劲，直至在理论界取得主流地位。客观主义论认为，目的解释之“目的”探寻应从法律文本入手，寻找立法完成之后赋予法律文本上的立法精神。拉伦茨曾指出：解释者虽然以历史上的立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均取向于确定的目的，因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性来理解法律。(12)拉伦茨的客观目的论中的“合理性”是指，解释必须“适合事理”，也就是解释者要考虑被解释的规范所规整的事物的特质与规整所指涉的领域既存结构，否则，其解释结果就是不合理的。易言之，在拉伦茨看来，对规范目的关注应该由立法原意转向文本精神，并对规范解释合理性与规整事物的特征予以特别关照，这些都是客观主义论的征表。
对比主观主义，客观主义解决了两个关键问题，分别是立法意图不可寻的问题与规范文义和社会现实相脱逸的问题，于是，客观主义论日益获得理论界的青睐。当然，客观主义论的缺陷也不容忽视，比如，如何防止法官以自身的主观创设代替规范精神？如何防止因法外因素的不断渗入而蚕食法律文本的内在精神？都是客观主义论不易甚至不能解决的问题。正如有的学者所言：“所谓的客观解释其实一点都不客观，反倒充斥着浓重的主观色彩：既然是以解释者自己的目的观作为基础，则其他的解释者自然也可以援引不同的目的观来进行争论。如此一来，法条目的便成为缺乏定论的存在，它犹如变色龙一样，会呈现出多样化的面貌，随着解释者自己的价值取向的不同而有所不同。”(13)论者对客观主义的分析与批判可谓直中要害。尽管如此，毕竟客观主义论一定程度上解决了法律文本稳定性与有效性之间的矛盾，因此，尽管弊端尽显，客观主义论还是获得了理论界的主流认可。由此，主观说与客观说的对立格局基本呈以下态势：自18世纪德国普通法时代以来一直到今天，法解释的主观说与客观说的争论尚未结束，在19世纪及20世纪初是主观说占支配地位，从20世纪初到现在是客观说占支配地位。(14)
目的解释之争也影响到我国刑法理论，不过，随着该理论之争在法理学上告一段落，理论上也基本秉承了法理学上的观点，主张客观主义论。“刑法解释的目标应存在于刑法规范的客观意思，而不是立法者指定刑法规范时的主观意思或立法原意。”(15)至此，可以说在一定程度上为司法主体适用解读刑法条文提供了大致可循的标准。详言之，法官根据刑法精神并结合价值考量对文本内涵进行阐释，于是，刑法规范不但释放出内在精神，而且融入价值判断，在保持文本规范确定性的同时兼顾了文本有效性。不过，客观主义论的不足也彰显无遗，由于价值判断的影响在不断加大，规范文本的核心文义逐渐向边缘文义靠近，直至突破边缘文义， 终进入类推解释范畴。然而，这个发生过程是悄然进行的，有些情形下甚至是法官的有意为之，同时，对该发生过程的控制机制并不存在，且对解释结论的监督机制也不成熟，导致诸多类推解释借助客观主义论得以悄悄进行。正是看到目的解释客观主义论的不足，当其进入刑法教义学理论中时，就曾引起学者的关注和反思，并努力赋予“目的”以规范性色彩。德国学者普珀曾言：犯罪构成的目的就是指法益。(16)论者所谓的犯罪构成的目的就是指刑法目的解释中的目的。张明楷教授也曾指出：“刑法的目的就是保护法益。”(17)“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”(18)根据论者所言，目的解释的“目的”考量不应限于客观主义，而应该更加具体化，更加规范化，目的解释中的“目的”应被法益一词替代。换言之，在诠释刑法规范的“目的”时，应用刑法的法益概念进行诠释。为了使目的解释适用更具操作性，张明楷教授进一步指出：保护法益是刑法的整体目的，《刑法》分则各章的目的是第二层次的刑法目的，《刑法》分则各章之下的第三层次的刑法目的，可以从节名与相关规定得以明确，《刑法》分则各本条的目的是第四层次的刑法目的，可以从各本条的具体规定得以明确。(19)至此，随着对刑法规范目的做层次性划分的努力，目的解释之“目的”内涵得以进一步清晰，其功能和价值也超出了客观主义论，因为法益观不但使“目的”判断显得具体，更为重要的是，“目的”判断具有了规范化色彩，从而可以 程度避免司法主体解读规范目的的肆意性。
纵然法益论为目的解释的“目的”判断提供了大致可循的标准，但问题到此并没有结束，笔者认为，在刑法目的解释上还有继续展开的必要，需更清晰的理解法益承载的功能。1834年，贝尔鲍姆提出“侵害社会所保障的财或者使其蒙受危险者是犯罪”，正式以法益侵害论的思想代替权利侵害说，得到李斯特等学者的支持，并在刑法学说中占据重要的地位。进入20世纪，法益概念又出现新的发展，霍尼希和休委格等学者提出了“法益概念精神化”问题，认为“法益应该(被)看成是刑罚规定中所包含的立法目的这种观念性的东西。”(20)及至后来，威尔泽尔在其目的论犯罪论体系中，明确提出目的行为论法益观，强调行为无价值优于结果无价值，以行为无价值为构成违法论的中心，重视社会的性质，认为所谓刑法法益，是指基于违反规范的态度而被侵害者。至此，法益概念中的目的性色彩渐浓，并从立法层面扩展至司法层面。如果说威尔泽尔的目的性概念仍然是存在论意义上的，那么，在德国功能论犯罪论体系中，目的理性的政策导向功能已不容否认：“在罗克辛的犯罪论体系当中，评价性的目的设定是建构体系的先决条件，而他认为这种评价性的目的，必须以体现实用性的刑事政策性设定。就刑事可罚性的条件而言，他自然也主张必须以刑法的目的为导向”。(21)由此，可以看出，在德国的犯罪论体系中，法益概念与目的密切相连，也即，法益概念内含目的性关切，与政策性考量和价值性判断密不可分，对此，需引起我们的重视。
目的理性犯罪论体系是功利主义在大陆犯罪论体系中的征表，其通过在犯罪论体系中植入功利性要素，使刑法教义学与刑事政策学融合贯通，具体表现为，构成要件中的客观归责、违法性中的利益衡量及有责性中的答责等。“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。”(22)“在刑法领域，法律理性化以或功利性质的理性‘惩罚目的’取代了纯粹机械的报复救济，从而把越来越多的非形式因素引入法律实践。”(23)就我国的刑法教义学看，还处在与刑事政策学并行发展的阶段，两者并没有达致融合，但这不代表刑法教义学可以置政策价值等功利性诉求于事外，相反，应该在刑法教义学与刑事政策学之间架构目的解释的桥梁以完成价值传输。
考察我国的犯罪构成理论可知。一般把法益作为报应刑判断的标准，而对其应体现的政策色彩认识不足，源于此，目的解释通过法益传输政策价值等参数的功能则会受阻。要解决这个问题，还需从我国的犯罪构成体系入手。我国的犯罪构成体系是平面式的，不法性、违法性与有责性判断是一体完成而不是分阶段进行的，不过，不能忘记在构成要素诠释中植入政策要素，惟此，才能妥当处理责任与预防的关系，并达到教义学与政策学融贯之目的。详言之，在构成要素解读过程中，根据责任主义，除了关注责任根据之一的报应刑，还需重视与之对应的预防刑。正是通过预防刑考量，为政策因素进入教义学提供了合理渠道，于是，在根据法益理论解读构成要素并做行为属性认定时，就为一般预防功能发挥作用提供了空间。功能性的罪责概念强调的是目的对于罪责的主导性，认为“只有目的，才能给责任概念提供内容”；而这里的目的，就是指一般预防的需要。(24)基于此，在目的解释的“目的”厘定中，对法益概念的认识应该深化，除了报应因素，还需关注预防因素，惟此，才可以较好体现刑法学与政策学相结合的取向，并可以实现刑法规范稳定性与有效性的统一。
三、刑法目的解释的政策导向
目的理性犯罪论体系是刑法教义学与刑事政策学结合的典范，一定程度上解决了政策学进入教义学的制度设计与规范构建问题。不过，鉴于我国的刑法教义学与刑事政策学之间还是一种相互疏离的态势，政策要素若进入司法主体视野还需借助目的解释的渠道。总的来看，政策因素对司法过程的影响不但体现在定罪层面，还体现在责任层面。
(一)政策要素在定罪层面上的反映
首先，在罪与非罪上的反映。“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”(25)据此，法益的功能主要是指，帮助司法主体作出危害行为是否侵害法律保护的利益的判断，并进而判断是否需要适用刑法规范。在实践中，一般情况下，行为人是否侵害法益比较容易判断，不过，也存在一些非典型情况，司法主体很难准确判断出危害行为是否侵害刑事法益。虽然这种疑难情形在刑事案件中的数量非常少，但并不影响我们的兴趣，因为疑难情形的出现往往会深化刑法理论的理解，且推动刑法文本的认知，法益功能不足正是在疑难案件中呈现出来的。详言之，在有些个案中，法益并不能起到行为定性的功能，致使司法主体不得不把目光转向刑法文本之外的非规范领域，于是，政策等价值参数开始通过目的解释进入规范适用过程。比如，抢劫罪的客观要件中对暴力和财物数额都没有要求，如果严格依照抢劫罪的犯罪构成，所有使用暴力劫取财物的行为都可纳入抢劫罪的规制范畴，但在实践上看，这显然是不可能的。之所以如此，是因为司法主体在裁断行为时，不但有法益还有政策，政策中的价值因素也在影响着司法过程的走向。详言之，司法主体通过目的解释将政策判断融入规范诠释当中，于是，法益和预防必要性共同成为危害行为是否入罪的判断标准。“通过影响预防必要性的认定，刑事政策会影响对行为是否应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断，而行为是否应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断，又将直接决定主体对行为的社会危害性的评价。”(26)在我国刑法分则中，危险犯、行为犯甚至结果犯都具有类似特征，如果在司法裁量中皆排斥政策要素，则判决结果很难获得公众认可，也很难说体现了司法公正。
在我国的司法解释中，根据政策需求改变行为定性的例子也不鲜见。例如，1984年 人民法院、 人民检察院、公安部《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“ 次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以罪论处。”在这一司法解释中， 次违背妇女意志与之发生性关系的行为已经构成罪，其性质并不以此后情况的变化而改变。但前引司法解释规定对此不以罪论处，不是刑法教义学的结论，而是刑事政策的判断。又如，1996年 人民法院《关于审理案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“对于多次进行，并以后次财物归还前次财物，在计算数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”根据刑法教义学的推理，多次的数额本来应该累计，前引司法解释却规定对于案发前已经归还的数额不计入数额，这也只能理解为一种刑事政策的考量。(27)
其次，在此罪与彼罪上的反映。在刑法条文中，有些个罪之间在客观方面表现出较强的趋同性，在行为方式上与危害结果上没有明显区别，于是，在法益侵害的判断上也会出现困难，抑或即使两个罪的法益区别明显，但因为客观要件上的类似，也会导致司法适用困难，这个时候，仅凭法益已不能解决实际问题，司法主体就需通过目的考量引入政策要素，利用预防必要性缓解个罪构成判断的困难。由此。在理论上，在处理法条竞合理论时，有时需根据政策需要改变从重处罚的传统。比如，行为人以的方式干涉他人婚姻自由时，其行为同时触犯罪与暴力干涉婚姻自由罪。从两罪的法定刑判断，罪属于更严重的犯罪类型。按照法条竞合犯的一般原理，对以的方式干涉他人婚姻自由的行为。需要以罪进行处罚。然而，如果考虑保护家庭关系的刑事政策，便会质疑前述结论。(28)
在实践上，还有些情形，由于个罪条文之间不是法条竞合的关系，不能根据竞合理论完成罪名选择，只能在法益认定过程中一并考虑政策要素，且从实践上看，政策要素进入司法裁量不但可行，而且必要。比如，刑法分则中的抢劫罪与寻衅滋事罪、故意罪与遗弃罪、绑架罪与罪、罪与强制猥亵侮辱妇女罪、盗窃罪与破坏交通工具罪等。分析这些个罪规范可知，在构成要件的客观方面类似，在刑罚幅度上却有很大落差，若处理不当，极易侵害罪刑均衡原则。对这些罪名，若仅仅根据法益进行衡量，往往不能得出准确的判断，如果能结合政策考量，从预防性层面出发，一些看似纠结的行为定性就会变得容易。理论上一些学者提出的以刑制罪理论，其实正是基于政策层面考量，从刑罚适用的妥当性角度诠释构成要件内涵。巧合的是，以刑制罪理论发生理路也是借助目的解释完成的，并且，该方法机制与目的解释传递的政策因素密不可分。“在均衡原则的指导下，为化解罪刑失衡而以被告人所应承担刑事责任的轻重而从预断罪重选择恰当罪名，并以所选之罪的法定刑解释其犯罪构成要件。”(29)从实践上看，有些个案处理结果之所以引起社会的强烈反弹，与司法主体缺乏政策意识密切相关。在风险多元化的社会中，司法判决自身也蕴含一定风险，如果不能将该风险消解在司法过程中，则极易引起社会层面的质疑和批判，当然，问题的解决之道不全在法益自身，政策导向的目的解释应该是适当出口。
(二)政策要素在犯罪形态上的反映
首先，在未遂犯与既遂犯上的反映。在个罪条文中，有些法条明确规定了犯罪情节与犯罪数额，情节和数额往往是判断刑事责任轻重的标准。于是，在行为定性完成后，如何认定和处理犯罪数额和犯罪情节则成为影响责任大小的重要因素。在理论界，有的学者将犯罪情节与犯罪数额视为构成要件，并将不同的犯罪数额与犯罪情节下的状况界定为法条竞合。对此，我们认为，如果某个要素要成为犯罪要件必须能影响犯罪的成立，否则，只能视为影响责任大小的责任要素。另外，从 人民法院的相关司法解释(30)中，也能看到其对这些要素的态度，即将这些要素视为责任要素而非构成要素。这正表明，个罪条文中的犯罪情节与犯罪数额并不是构成要件，而是责任要素。在实践上，经常会发生下面的情况，行为人为了盗窃价值2万的财物，结果却仅偷到价值3千元的财物，对类似犯罪行为如何处理存在争议。既遂论认为，3千元符合盗窃罪数额较大的标准，应依照盗窃罪既遂处理，并从重量刑；未遂论认为，行为人是为了盗窃2万，仅得手3千，因此构成盗窃罪未遂，按照犯罪数额巨大进行量刑。两种观点都有一定道理，且不易辨析，不过，如果能转变问题考察的思路，也许会使问题解决变得容易。个罪中的数额与情节并不是构成要素，却是量刑要素，可以从目的解释中的预防性进路考察。就上述行为人而言，其主观上具有盗窃更大数额的目的，表明行为人主观恶性较大，应从预防性上考量更重的刑罚，由此，对行为人处以盗窃罪既遂，从重处罚即可。“刑事政策有时会改变传统的既未遂标准，对未遂行为甚至预备行为做既遂处理。”(31)这种情况不仅仅发生在论者所指的立法领域，在司法领域，也会时有发生。另外，根据量刑规则理论，也基本能得出相同结论：如果刑法第264条对数额巨大及其法定刑的规定内容，只是量刑规则，亦即，只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑，那么，对行为人就不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本的法定刑(数额较大的法定刑)，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。(32)
其次，在未遂犯与中止犯上的反映。在刑法理论上，如何区分未遂犯与中止犯始终是一道难题。对此，弗兰克教授曾提出过的弗兰克公式，即能而不欲与欲而不能，前者是指行为人能完成犯罪行为却自动停止，后者是指行为人想完成犯罪行为却客观不能。但是，该理论是纯粹的概念推演，缺乏足够的政策判断，致使弗兰克公式貌似合理，却困难重重。比如，行为人向被害人开枪， 枪未射中，完全有条件开第二枪的情况下，行为人却停止了射击。对此，若依照弗兰克公式，我们只能根据行为人的心理层面讨论犯罪形态问题了。不过，心理层面往往都是靠不住的，也是很难判断的。“在过去很长一段时间里，《德国刑法典》第46条(33)所使用的不太成功的措辞和弗兰克公式(能达目的而不欲，欲达目的而不能)这样具有误导性的简单规则，主导了我们的思维，以至于当事人优先考虑中止这一举止的规范性内容几乎为模糊不清的心理学构造所遮蔽。”(34)不过，将行为属性界定依托于客观要素则会变得相对科学，这里的客观要素是指政策层面的预防必要性。只要行为人放弃了继续射击，就可以阻断危害结果的发生，因此，行为人在有条件而放弃继续实施射击的场合，表明对行为人的预防必要性在减弱，适用犯罪中止即可达到刑事处罚的目的。“如果犯罪嫌疑人在杀害被害人时在弹仓中装了好几发子弹，只要他的尝试还没有失败，由于预见到结果的犯罪嫌疑人也是知道可以继续射击的，这时犯罪嫌疑人是否是只想用一枪杀死对方，就完全不重要了。”(35)显然，根据政策色彩的预防性判断，比依托行为人的主观层面更具有合理性和科学性，也更容易对危害行为的犯罪形态做出客观的判断。由此，未遂中的中止，并不是一个一般的法政策问题，而是一个特定的刑事政策的问题。这种中止之中有个“自愿”的概念，这个概念决定着这种中止是否具有免除刑罚的效果，“自愿”概念是规范性的，准确地说，是要从刑罚目的理论的角度解释的。(36)
四、刑法目的解释的规则构建
刑法目的解释将预防性政策因素带入规范解读中，在影响规范文义阐释的同时，对司法实践也具有重要意义。然而，对目的解释中的政策因素还需认真考虑，以避免其侵蚀罪刑法定原则，并侵害公民合法权利。
(一)预防功能的指向应该是单向的
预防功能是单向的是指，预防功能只能是在责任刑的基础上限制责任刑的发动，换言之，在对行为人是否要处以责任刑尚存犹豫时，应根据预防必要性限制或否定责任追究，而非相反，即利用预防必要性推动刑事责任的追究。
消极的责任主义已经成为当今的主流理论，也即，无罪不罚，有罪也不是必罚，由此，通过预防必要性削弱或否定刑事处罚并不违反责任主义。德国的目的理性犯罪论秉持的也是预防必要性单向性理念。在洛克信构建的功能主义犯罪论体系里面，主张在有责性植入预防必要性以体现预防理论。“我将这个范畴(罪责)称之为‘答责性’(Verantwortlichkeit)，并认为，该‘答责性’范畴取决于两个要素：①罪责和；②以预防为目的的处罚必要性。这两个要素同等重要。”(37)在雅克布斯的机能主义犯罪论体系当中，不是按照犯罪嫌疑人的心理精神状况，而是按照一般预防的社会需要来确定罪责。“雅各布斯并没有过多地纠缠于罪责内容本身，而是从罪责目的出发，发展出了所谓的功能性的罪责概念(funktionalerschuldbegriff)，主张罪责应当是一个功能性的概念，只有目的能赋予罪责概念以内涵，而这个目的就是一般预防的目的。”(38)虽然在犯罪论体系中对预防功能的关注有所不同，但两位学者在预防理念上基本相同，都坚持预防功能的单向性，易言之，预防功能主要体现在限制责任刑发动的层面，以避免将行为人作为预防犯罪的工具。“刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。”(39)循着这个理路，在我国司法实践中，在刑法目的解释发挥作用的过程中，司法主体适用预防必要性解读规范文本时，也应坚持预防功能的单向性，也即，只能是出于抑制刑罚发生的目的发挥作用，而不是相反。这种精神应该体现在指导构成要素的法益精神中。“在刑法教义学框架之内，刑事政策的价值判断不会导致主观武断与专横，而是具有其边界。因此，只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能。”(40)其实，在构成要素的层面上，政策要素中的预防功能也体现了有利于被告人的精神，唯有如此，才能合理限制预防必要性发挥作用的空间，与责任刑共同完成对危害行为的属性界定。
(二)在量刑基准上应采取幅的理论
在责任与刑罚的关系上，消极责任主义认为，应将责任作为刑罚的上限，也即，在对行为人量刑时，刑罚不得超出责任的限度，这是责任主义的刑罚限制机能。“责任主义禁止……刑罚禁止超过程度。”(41)不过，为责任设置上限，意味着在量刑时，除了责任刑的考量之外，也会掺入预防刑的因素。在实践中，应如何权衡责任刑与预防刑之间的关系，需从量刑基准入手。
在量刑基准上，主要存在点的理论与幅的理论两种观点。从量刑根据看，除了对危害行为的报应刑之外，还存在因预防而需要的预防刑。古典刑法理论主张报应刑，刑事社会理论主张预防刑，发展到后来，并合主义占据主流，也即，报应刑与预防刑共同构成量刑根据。不过，在如何处理报应刑与预防刑的关系上又出现困难，质言之，如何在报应刑的基础上纳入预防因素，达致公正量刑显得困难重重，在此基础上演化出点的理论与幅的理论。前者认为，与责任相适应的刑罚是一个点，应在这个点的基础上考虑预防的需要，并据此判断应判何种刑罚；后者认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，应在此幅度内考虑预防的需要，并 终决定刑罚。有学者坚持点的理论：“因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。”(42)对此，我们持不同意见。实践上，应如何认识刑罚的点存在困难，幅的理论更符合实际情况。法定刑一般都是以幅度的形式存在的，司法主体在量刑权衡时，也是根据幅度进行和完成的，仅在判决时才可能出现具体的刑罚点，但这显然是对责任刑与预防刑综合考量的结果。“为了判断是‘浪费’还是‘吝啬’，要从数量上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的‘相当的’、‘正当的’刑罚，也必须认为有一个量的‘容许域’。”(43)因此，在对预防必要性考量之前，要求法官找到一个准确的刑罚点，显然勉为其难。由此，我们认为，从认识可能性上、司法过程发生机理及量刑基准的本质属性看，坚持幅的理论更符合实际。并且，从预防刑的角度看，其是在责任刑的基础之上发挥作用的，如果责任刑是一个幅度，更利于司法主体根据预防必要性判断做出一个切实的刑罚选择。另外，幅的理论在德国的理论上居于主流地位，且在司法实践上得以贯彻，因此，在量刑基准上，德国当下也基本上采纳幅的理论。(44)
在责任刑的基础上考虑犯罪预防，需要司法主体根据责任刑提供的刑罚幅度考虑预防诉求。那么，责任刑的幅度为预防刑考量提供了两个限度，一个是上限，一个是下限，司法主体在量刑时能否突破责任刑的上限和下限呢？根据消极责任主义，责任主义意味着禁止刑罚超过责任程度。亦即，法官在量刑时，只能在责任的限度内考虑预防犯罪的需要。由此，在纳入预防因素进行刑罚裁量时，突破下限并不违背责任主义，突破上限则背离责任主义的精神。因此，司法主体在责任刑的幅度内考虑预防必要性时，可以突破幅度的下限进行量刑，但决不可突破幅度的上限进行裁断。
五、余论
近年来，随着刑法规范的修订日益频繁及完善，风险社会下各类冲突与矛盾的激化，秩序保障开始成为刑法规范关注的对象，至此，刑法文本与社会现实如何对接再次成为理论界热议的话题，与此相关的刑法解释论也逐渐为理论界侧目与关注。梳理刑法目的解释在我国发展的历程可知，主要是经历了从本体论到方法论转变，并且这种转变还会持续一段时间，换言之，理论界对包括目的解释在内的刑法方法论研究方兴未艾，在可预计的期限内依然会成为学者们关注的焦点。
注释：
①周光权：“刑法解释方法位阶性的质疑”，载《法学研究》2014年第5期；陈金钊：“文义解释：法律方法的优位选择”，载《文史哲》2005年第2期；苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与应用”，载《中国法学》2008年第5期。
②转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第85页。
③[奥]凯尔森著：《法和的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第156页。
④劳东燕：“风险社会与变动中的刑法理论”，载《中外法学》2014年第1期。
⑤[德]乌尔里希·贝克著：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20页。
⑥劳东燕：“刑事政策与刑法体系关系之思考”，载《比较法研究》2012年第2期；杜宇：“刑事政策与刑法的目的论解释”，载《法学论坛》2013年第6期。
⑦[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第245页。
⑧劳东燕：“刑法中的目的解释方法论反思”，载《政法论坛》2014年第3期；姜涛：“后果考察与刑法目的解释”，载《政法论坛》2014年第4期。
⑨[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》(第2版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。
⑩[德]沃斯·金德豪伊泽尔：“适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界？”，蔡桂生译，载《检察官学院学报》2010年第5期。
(11)[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
(12)[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第210页。
(13)劳东燕：“刑法中的目的解释方法论反思”，载《政法论坛》2014年第3期。
(14)王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第217页。
(15)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第40-41页。
(16)[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第71页。
(17)张明楷：“刑法理念与刑法解释”，载《法学杂志》2004年第4期。
(18)张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。
(19)张明楷：“刑法目的论纲”，载《法律评论》2008年第1期。
(20)[日]大冢仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第4页。
(21)马寅翔：“从建构理性到实用理性——德国刑法中实质责任论的实用性倾向”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第30卷)，北京大学出版社2012年版，第14页。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》(第2版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。
(23)[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(第2卷·上册)，间克文译，世纪出版集团、上海人民出版社2010年版，第1021页。
(24)[德]格吕恩特·雅各布斯著：《行为责任刑法：机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第14页。
(25)[日]大冢仁著：《刑法概说(总论)》，改订增补版，有斐阁1992年版，第83页。
(26)劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的以刑制罪现象”，载《政法论坛》2012年第4期。
(27)陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期。
(28)劳东燕：“罪刑规范的刑事政策分析”，载《中国法学》2011年第1期。
(29)余文唐：“化解罪刑失衡之解释学路径——综合型‘以刑议罪’探微”，载《法律适用》2001年第6期。
(30)2011年《 人民法院、 人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、刑法第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚；1996年 人民法院《关于审理案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条：已经着手实行行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是未遂。未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
(31)劳东燕：“罪刑规范的刑事政策分析”，载《中国法学》2011年第1期。
(32)张明楷：“加重构成与量刑规则的区分”，载《清华法学》2011年第5期。
(33)1871年《德国刑法典》第46条规定：“如果犯罪嫌疑人，(1)在没有意志以外的力量的影响下，放弃了其试图实行的行为；或者(2)在其行为尚未被发现之前，以他自己的行动阻止了犯罪或不法完成之相关结果的发生，这种未遂就是不可罚的。
(34)[德]克劳斯·罗克辛：“刑事政策与刑法体系”，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第273-274页。
(35)转引自同注(34)，第274页。
(36)[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》(第2版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第273页。
(37)[德]克劳斯·罗克辛：“构建刑法体系的思考”，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。
(38)李文健著：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，春风煦日论坛1998年版，第184页。
(39)同注(37)。
(40)陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期。
(41)Wessels/Beulks,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Müller 2000,S.3.
(42)E.Dreher,zur spielraunatheorie als der Grurdlage der strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes,JZ 1967,S.45.
(43)[日]井田良：“现代刑事法学の视点”，载《法律时报》1992年第64卷第9号。
(44)张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期。
