一、问题的提出
为了调整多元化的利益诉求，基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了的整体法秩序。这样势必出现“民刑”交错与“行刑”衔接的问题。如何处理民事违法性、行政违法性与刑事违法性之间的关系，亦即，在法秩序统一性下，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一（违法一元论），还是应当具有相对性（违法相对论），甚至彼此独立（违法多元论），就属于具有共性的问题。在将法视为行为规范、重视法规范的文化价值的德国，自卡尔?恩吉施（K.Engisch）提出“法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性”这一命题以来，违法一元论一直处于通说地位。[1]而在强调刑罚本身所固有的实害因而更看重刑法的谦抑性与补充性的日本，则存在违法多元论、违法相对论、缓和的违法一元论之间的对立。这种对立可以归结为三个命题：①构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，该行为是否必然不具有刑事违法性？②构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，该行为是否当然具有刑事违法性？③对于民法或行政法不予保护的利益，可否认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性？[2]
我国司法实务也面临不同法域之间违法判断的关系问题。例如，投保人帅英分别于1998年7月和2000年3月为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金为27万。根据该保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人。2003年3月15日，张某因病身故，保险公司向受益人帅英支付了身故保险金27万。同年7月，保险公司接到被保险人年龄有假的举报，遂向公安机关报案。经查，帅英故意隐瞒其母亲张某出生于1921年1月7日的事实，并将户口本上的出生日期篡改为1944年11月7日，即将当时已经77岁的张某年龄改小为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保（“帅英骗保案”）[3]又如，1997年8月，被告人陈某向史某供货154公斤虫草，史某与陈某约定于同年10月25日付清货款人民币78万元，并出具了欠条。期满后，史某未给付货款且下落不明。1999年9月，陈某得知史某仍在经营虫草生意，即与其女婿李某商定，由李某假装卖主，通过中介入联系与史某进行交易。交易当日上午，被告人陈某等十余人到预定交易地点设伏等候，在史某等三人携带现金人民币55万元驾车到达交易地点后，陈某出示欠条要其归还欠款。史某声明所携货款是别人的，且得到了同行的朱某等二人的证实。陈某要求对方出示相应的凭证未果后，即以语言对史某进行威胁并打其两耳光，令司机打开车门，从汽车内拿出现金人民币55万元。让史某点数后，陈某给史某写了一张“收到55万元还款”的收条，又令史某写下“还欠陈某23万元货款”的欠条，尔后离开现场。陈某、史某随后各自向公安机关报案。次日，陈某被公安机关刑事拘留（“陈某抢劫案”）。[4]这两个案件曾引起广泛争议。在“帅英骗保案”中，《保险法》第54条规定，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”因而，该案中的保险合同是依据《保险法》的生效合同，帅英的行为不存在《保险法》上的违法性，这里的问题就在于，能否以帅英出于骗保目的实施了隐瞒被保人年龄等欺诈行为而直接认定具有刑事违法性成立保险罪呢？同样，在“陈某抢劫案”中，陈某虽然是为了实现民法上的合法债权，但采取了暴力、胁迫手段，能否认定成立抢劫罪呢？
近年来，我国学者开始关注此问题，[5]但尚限于对日本既有学说的借鉴、评析，没有提出有效协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾这一焦点问题的路径，甚至未能意识到问题的本质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立。为了进一步明晰违法性判断之理论基础，切实指导我国司法实践中遇到的诸多问题，本文将从对不同法域之间违法性判断所呈现的不同理论形态及其争点的分析入手，强调违法性判断的本质对立乃是违法判断的多元性与违法判断的相对性之间的对立。这种对立源自对法秩序统一性的不同理解。基于法秩序统一性之要求，违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是强调整体法秩序自身所存在的正义理念能够统合各自法域的自主判断。因而，应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。尤其是，刑法等各个法域均采用违法性概念，而我国传统犯罪论体系中的违法性仅指具有刑事可罚性的“刑事违法性”，因而要在整体法秩序视野下讨论不同法域之间的违法性判断的关系问题，这里的违法性就不限于“刑事违法性”，而是指违反法规范受到否定评价这一意义上的违法性。在这个意义上，一般违法性概念有其独立存在的价值。强调法秩序统一理念，有助于我们对于司法实践中的诸多疑难问题进行有效的分析，在刑法解释论上具有根本重要的价值。基于法秩序统一性的理念，我们可以从违法性认识的可能性、可罚的违法阻却事由、针对紧急避险的正当防卫、不法原因给付与财产犯罪以及权利行使与财产犯罪等五个方面对法秩序的统一性理念在解释论上加以落实。下文将就上述问题进行详细阐述，以求教于学界同仁。
二、不同法域之间违法性判断的争点
法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。[6]法秩序的统一性已成为法解释学的当然前提。这不仅是因为法解释学本身要求具有体系上的统一性（外在体系），法规范这一认识对象本身也要求具有统一的秩序（内在体系）。[7]正如卡尔?恩吉施所言，法官在适用某个法律条文时，同时也是在适用整体法规范，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。[8]亦即，法秩序的统一性作为一种要求（Postulat）或者一种公理（Axiom），适用于立法与法解释，在从规范的角度观察各个法规范之时，就要求法规范的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体，因而法秩序的统一性就必然要求排除诸规范之间的矛盾，进而要求违法判断的统一性。的确，法规范作为意志的直接体现，是一种行为规范，对于同一法律事实，不得既允许又禁止，自然要求在所有法域之间一元地、统一地进行违法判断，通常所谓“比照法秩序的整体精神”正是此意。在此意义上，违法判断的统一生无疑是立法者、司法者与解释者应该 限度追求的理想状态。但是，现实社会必然蕴含各种矛盾，这种社会矛盾也当然会反映于作为规制社会矛盾的法规范之中，因而法规范之间存在某种矛盾或冲突，不仅有其社会存在论上的根据，更是法规范的宿命；而且，各个法规范的目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，就需要协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾，寻求 的“调和点”。
（一）学说之间的对立点
针对不同法域之间违法判断的关系问题，当前主要有缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论这三种学说。[9]要确定不同法域之间的违法性判断的关系，首先需要明辨这三种学说各自的实质内涵以及相互之间的根本对立点。其中，缓和的违法一元论认为，法律为国民提供行为规范，对于同一法律事实，各个法域之间不应出现解释上的矛盾或冲突，因而应在整体法秩序视野下统一解释违法性，坚持违法判断的统一性；不过，由于违法性的表现形式存在各种类别与轻重阶段，各法域所要求的违法性程度各不相同，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的“质”与“量”，具有可罚的违法性，因而也承认违法判断的相对性。[10]违法相对论认为，违法性概念共通于公法、私法等所有法域，当然应坚持法秩序的统一性，从整体法秩序的视角进行违法性判断，不能完全否认违法的统一性，但由于各个法域的目的与法律效果不同，所要求的违法性程度也当然不同，因而正面承认违法判断的相对性要更为“明快”。[11]违法多元论也认为，作为意思的“违法还是合法这种判断”，在整体法秩序内应尽可能避免矛盾，也承认违法性判断在某种意义上是统一的，但强调由于法秩序总处于浮动状态，每个瞬间均包含各种层次的矛盾，对于“某行为被命令且同时未被命令，或者被禁止且同时未被禁止”这种矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范围之内”，尽可能消解而未必需要完全消解；而且，由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同，因而直接主张不同法域之间的违法性判断是“相对”的，要更为明确且妥当。[12]
由此可见，尽管各说均不否认违法判断的“相对性”，但各说对“相对性”内涵的理解则不尽一致甚至完全相左。这种区别集中体现于对可罚的违法性理论的态度上，并 终决定各说对刑事违法性的判断采取不同的判断结构。
可罚的违法性理论是由日本的刑事判例形成的一种限定处罚范围的司法理念。该理论认为，违法性观念存在于整个法领域，应从整体法秩序的视角统一判断，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦有不同。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。因此，刑事违法性仅仅是指，在具有“一般违法性”（因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性）的情形之中，在“量”的方面侵犯法益达到一定程度、在“质”的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。这种意义上的刑事违法性，称之为“可罚的违法性”，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。[13]围绕可罚的违法性理论，学界争议焦点有二：一是是否应承认该理论？二是若承认该理论，刑事违法性的判断又是否需要采取“一般违法性+可罚的违法性”这种二重判断结构？
对此，缓和的违法一元论认为：①违法一元性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而应支持可罚的违法性理论；②在适用可罚的违法性理论时，应采取“一般违法性+可罚的违法性”这种二重判断结构，亦即，要肯定具有刑法上的违法性，除了一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性，因而一般违法性只是刑事处罚的必要条件，整体法秩序意义上的违法行为之中，存在可罚的行为与不可罚的行为；③通过采取二重判断结构，主张违法阻却事由既包括完全阻却违法性的“正当化事由”，还包括“可罚的违法阻却事由”，后者虽不能完全阻却违法性，但降低了违法性的“质”或者“量”，使之未达到可罚程度，因而虽不构成犯罪，但仍属于刑法上的“违法”行为，可成为正当防卫的对象。[14]
违法相对论也承认可罚的违法性理论，但认为即便在其他法域违法，但不具有可罚的违法性的，完全可以作为“正当化事由”来处理（即在刑法上是合法的），没有必要特意区分“正当化事由”与“可罚的违法阻却事由”；[15]而且，判断是否成立犯罪，只要直接讨论刑法上的违法性即可，在此之前无需进行是否存在“一般性违法”这种“ 次测试”，自然也无需特意采取“一般违法性”概念与二重判断结构。[16]
反之，违法多元论则反对可罚的违法性理论，[17]其主要观点在于：①刑法的违法性本来就是指作为犯罪成立要件、值得刑罚处罚的违法性，因而不必更不应该使用“可罚的违法性”概念，主张以刑事违法性概念（实质的违法性）取代此概念；②刑事违法性，就是指用于选定值得刑罚处罚之对象行为的要件，具有由刑罚这一效果规定其内容的一面，不应将是否值得刑罚处罚这一实质判断完全排除在违法性概念之外，因而只有“要件（违法性）与结论（处罚范围）之间的循环”才能推导出妥当的违法性内容，无需区分可罚性与违法性；③现实中并不存在违反所谓“一般违法性”的情况，在刑法解释论中，考虑这种“法秩序整体意义上的一般违法性”并无相应价值；④在完全阻却违法性的“正当化”事由之外，还承认可罚的违法阻却事由，只会将犯罪论过于复杂化造成无益的混乱，因而根本无需区分违法阻却事由与可罚的违法阻却事由。[18]
为此，学说之间的实质对立可以归纳为两点： ，缓和的违法一元论与违法相对论均认为，违法判断的统一性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而都承认违法判断具有“相对性”，也都赞同可罚的违法性理论，但其区别不仅仅在于是否正面肯定违法的相对性，更在于是否承认“一般违法性”概念，是否采取二重判断结构。亦即，对于那些虽具有一般违法性但不具有可罚的违法性的行为，前者认为是“虽然在刑法上违法但不具有可罚的违法性”，而违法相对论则直接认为“在刑法上不违法”。这才是两说的根本对立点。[19]第二，违法相对论与违法多元论虽然都正面肯定违法判断的“相对性”，但各自所理解的“相对性”的含义却存在本质区别：前者主张的是在维护法秩序统一性下的“相对性”，不完全排斥“违法的统一性”，而后者则基本排斥“违法的统一性”，实际上是在实质的违法性的名义下主张违法判断的“多元性”（即各个法域的违法判断各司其职彼此独立），[20]因而两说对可罚的违法性理论分别持肯定与否定态度。
（二）形成学说对立的理论基础
各说都承认法秩序的统一性，也不反对违法判断的相对性，但对于如何协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾，则态度不一。形成这种对立的直接原因在于，各说是按照自己对法秩序统一性的理解而展开自己的违法相对性理论。因而对于法秩序统一性的不同理解，是形成学说对立的理论基础。
法秩序的统一性可以从三个层次来理解：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。所谓逻辑的统一性，是指构成法秩序的诸规范之间在逻辑上没有矛盾，也即如果某一事项为某一个法规范所禁止，那么该事项就不得为另一个法规范所允许。在这个意义上，法秩序所呈现出的逻辑统一性表现为每一个法规范都可以用允许、禁止和命令这三个道义逻辑符号所标识。与此同时，由于允许、命令和禁止这三个道义逻辑符号之间存在相互转换的关系，因此，逻辑表达中的允许、禁止和命令任何一个逻辑形态都可以表征法秩序的统一性。[21]
与逻辑的统一性关注法规范之间的无矛盾性以及相互转换性不同，体系的统一性更多地关注法规范之意义与功能及其在整个法体系之中的地位问题。在这个意义上，体系统一性的思考则要求我们进一步考量各个规范所表征的价值、所实现的功能是否与整个法秩序所形成的客观价值秩序以及所构想的基本功能相契合，从而厘清整个法秩序所呈现的意义脉络。[22]由此，体系的统一性需考量两个基本的要素：一是某一特定的法规范在法秩序整体中所呈现的意义、价值与功能是否与法秩序的整体旨趣相契合；二是当我们无法将某一社会生活事实涵摄到现行法规范时，是否可以从体系的统一性的视角去“宣谕”新的法规范。[23]
法秩序在目的层面的统一性，是建立在对于社会生活事实所造成的领域分化使得体系的统一性不得不将原本铁板一块的法体系划分成诸多不同领域的诸多体系而加以应对的现实要求之上，而这一划分就必然会在诸具体的法律部门之间以及这些法律部门与体系之间产生“罅隙”，从而产生所谓“部门法的真空性”问题。[24]为了解决这一问题，我们就必须考虑到各个部门法所追求的目的的多元性与法秩序整体所追求的目的的统一性之间的内在关联问题。就“部门法的真空性”问题产生的本质来看，其不过是由各自法域所追求的自主的目的之间产生的冲突所导致的，也就是说，各个部门法之间对合法与违法的判断标准不同导致了这种“真空性”的产生，由此，我们需要透过构想一个法秩序所追求的整体的与统一的目的来“调节”这种多元性的目的追求。而这个统一的目的即是所谓的“客观的真理与正义”之道德价值，这种对于统一性目的的追求构成了与法律产生必然关联的理想性面向。[25]
从本文所关注的问题来看，笔者认为，严格的违法一元论（一法域合法则必然在其他法域合法、一法域违法则必然在其他法域违法）之理论基础乃在于法秩序的逻辑统一性，缓和的违法一元论和违法相对论的基础在于体系一目的的统一性。而违法多元论则拒绝在法域分化的基础上有一个理念性的正确目的，其坚守各个法域内所追求的目的的独立性与自主性。从法哲学的视角来看，缓和的违法一元论和违法相对论的理论基础 为合理。因为缓和的违法一元论和违法相对论一方面从理念、价值和目的的视角坚持法秩序的统一性，有助于我们将民法、刑法和行政法等主要法域的相同或相似的概念放置在同一个理论基点上进行审视和评价，从而在立法、司法、执法和守法的层面形成统一的尺度，有助于法律从整体上对于社会生活进行普遍和统一的调控；另一方面，缓和的违法一元论和违法相对论又基于社会分化和法律分化的基本要求，对不同法域在调整对象和调整方法上的性有所虑及，坚持各法域的相关概念的存在及其所追求的目的自主性，也即是说，同样的概念或行为在不同法域中可能获得截然相反的评价，这就要求我们在法秩序的统一性和违法判断的相对性之间找到一个适中的平衡点，而缓和的违法一元论和违法相对论恰恰是通过这种平衡点的寻找中所建立起来的理论。其集中体现了法哲学要求我们的目光应在社会生活事实多元性和法律规范的统一性之间往返流转的基本要求。[26]
因此，有关不同法域之间违法性判断的争点，本质上在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立。这种对立具体体现于对前述三个命题的不同态度上。亦即，采取“违法判断相对性”判断理念的缓和的违法一元论与违法相对论的结论基本一致，均主张民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。反之，采取“违法判断多元性”判断理念的“违法多元论”则主张，为民法或行政法所允许或者禁止的行为，未必不具有刑事违法性；对于民法或行政法不予保护的利益，刑法也可以根据自主目的予以保护。
三、法秩序统一性的要求及其对违法判断相对性的限制
“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立，是为了协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾而形成，而且，同样采取“违法判断相对性”判断理念的缓和的违法一元论与违法相对论的根本区别在于是否承认一般违法性概念，因此，要找出一个适于我国现有犯罪论体系的违法性判断理念，有必要先明确法秩序统一性的要求、违法判断相对性的适用对象、一般违法性的存在价值等基本问题。
（一）法秩序统一性的要求
法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾，实则体现的是整体法秩序的统一目的与诸具体法域之自主目的之间的冲突。所谓“法秩序的统一性，就是指目的论上的统一”，[27]这种目的的统一性既容纳各个法域自身目的自主性，也坚持诸目的之间的协同性和统一性，从而各法域的自主目的 终服务于整体法秩序所追求的统一目的。因此，法秩序的统一性就对立法者和司法者提出了不同要求。对于立法者而言，必须考虑各法域的目的在何种意义上会发生冲突，并且应当通过何种立法的制度安排来消解这些冲突，从而达到法秩序的统一性和各法域的自主性之间的圆融无碍。在这一意义上，“民刑”交错、“行刑”衔接的问题应成为立法者所关注的核心问题。对司法者而言，则需要在解释论上坚持以“正义”的思考方式统摄个案的多元与歧异，以“正义”为导向将原本冲突的多元目的融合起来，在考虑不同法域之间的竞争与冲突，追求整体法秩序的统一目的的同时，追求个案公正。
具体而言，法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾涉及法解释论的根基，以体系性思考与问题性思考之间的矛盾的形式体现于法解释论。一方面，法秩序统一性设想的是规范之间不存在矛盾的状态，是体系性思考的基础；另一方面，违法判断相对性则缘于问题性思考，设想的是一种矛盾状态。如果法秩序统一性的要求与承认违法判断相对性无法两立，只要承认法秩序统一性，势必应排除违法判断的相对性；反之，如果违法判断的统一性反而成为实现法秩序统一性的障碍，则只要承认法秩序统一性，就势必要克服违法判断的统一性。[28]因此，问题 终归结于如何理解违法判断的“相对性”。对此，可以从两个方面来考虑：
一方面，违法性观念存在于公法、私法等所有法领域，当然应从整体法秩序的视角进行判断，看该行为是否为整体法秩序所允许，这是法解释的大前提。但法秩序的统一性是由正义思想推论而得，它不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性，[29]并不必然意味着“严格的违法一元论”。[30]具体就刑法而言，构成要件该当行为是否具有刑事违法性，就不能仅从刑法的角度，更应从“整体法秩序的角度”进行判断。其他法域认为违法而刑法上亦应认定为违法这一推论，既非推论上的必然，亦非刑事政策与刑罚目的的彰显，因而刑法不可能为了追求“逻辑的统一性”，而将所有民事违法行为、行政违法行为均认定具有刑事违法性，只能将那些违法性达到值得科处刑罚程度的行为认定具有刑事违法性，这样就需要在一定程度上承认违法判断的“相对性”。惟其如此，才符合构成要件的违法行为类型化机能，也符合刑法的谦抑性与 后手段性。这也正是可罚的违法性理论的根本旨趣。因此，构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，就既可能具有刑事违法性也可能不具有刑事违法性。
另一方面，法的合目的性理念，自耶林（R.VJhering）以来，[31]一直得到广泛承认，属于与正义、法的稳定性相并列的法理念。[32]法规范也是目的的实现手段，各个法域的目的 终仍需服务于法秩序的整体目的，因而法秩序的统一性，就是指从目的论的角度来看，法域之间的整合性、无矛盾性，必然要求维持刑法与其他法域在整体目的上的统一性。倘若如违法多元论那样，在法秩序统一性之外强调各个具体法域的目的自主性，主张各个法域可以各自独立地判断违法性，民法或者行政法允许的行为既可能在刑法上合法也可能在刑法上违法，就是对“法的合目的性理念”的片面的、错误的理解，不符合“正义”的思考与要求。这样不仅会使得刑法在整体法秩序中陷入孤立，进而有碍于刑法与其他法域的协调联动，[33]还有扩大处罚范围之虞，[34]更可能招致刑法的化、政策化。而刑法原本就是政治性很强的法律规范，更应防止将政策化与政治化直接联系在一起。为此，对于刑法的自主目的，就必须回归至刑法在整体法秩序中的定位——“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他法律的制裁”[35]——进行重新考量。因此，基于法的合目的性理念以及对法正义的追求，违法判断的相对性必然要受到限制，绝不能是片面追求各个法域的自主目的的“多元性”（独立性），而必须是有助于实现法秩序的统一目的、受到法秩序统一性之限制的“相对性”。
（二）违法判断相对性的适用对象
要理解违法相对性的内涵，还需要明确违法判断相对性的适用对象，确定哪些情形下才会出现违法判断相对性的问题。在刑法学上，违法相对性概念往往在“不同法域之间的违法相对性”、“不同犯罪之间的违法相对性”、“不同主体之间的违法相对性”等意义上使用。其中，“不同主体之间的违法相对性”多出现在共同犯罪中，问题在于可否分别判断各个共同犯罪参与者的违法性，涉及共犯的违法性是否从属于正犯这种“违法的从属性”（亦称“违法的连带性”）问题。[36]“不同犯罪之间的违法相对性”，是指在刑法领域内部，不同犯罪之间的违法内容各不相同，对各个犯罪的违法性的判断也完全是相对的，相互之间不存在从属性或者补充性。[37]
不过，“不同法域之间的违法相对性”，才是犯罪论固有的违法论所要讨论的问题。这种违法相对性具体包括三种情形：①对于其他法域的违法行为，刑法并无相应规定（如通奸行为等②对于刑法上的违法行为，其他法域并无相应规定或者不存在相应法律效果（如危险犯、未遂犯、贪污罪等③某行为既属于其他法域的违法行为，同时也该当于某个具体犯罪的构成要件，但未必具有值得科处刑罚的“质”与“量”（如扒窃1.5元钱的行为。若其他法域的违法行为值得科处刑罚，则必然同时具有刑事违法性，不可能存在违法判断之间的冲突，亦无违法判断的相对性可言）。就第①种情形而言，是出于刑事政策的考虑对此类行为不予处罚，根据罪刑法定原则，根本不应该认定此类行为在刑法上违法；在第②种情形下，尽管未遂等行为在民法上不会产生相应法律效果，仍然应该说，该行为在民法上、行政法上是违法的，否则就是混淆了违法性的问题与法律效果的问题。[38]为此，这两种情形均不属于本文所要讨论的违法相对性的判断对象。
由于刑法不可能完全涵盖其他部门法的规制范围，更不可能取代其他部门法的职能，刑法与其他部门法之间既存在法域竞合也存在法域分化，唯有像第③种情形那样，存在法域竞合之时（亦即，一个行为同时触犯两个以上部门法，抑或说一个行为同时该当于两个以上部门法的法律要件之时），才可能出现违法评价上的冲突，才有探讨违法相对性的余地，也才需要适用可罚的违法性理论。[39]为此，刑法解释论中的违法相对性的判断对象是受到限制的，除了必须是针对同一行为进行违法性判断之外，更重要的是，对象行为必须是在其他法域违法，且该当于某个具体犯罪的构成要件的行为。
（三）一般违法性概念的存在价值
如前所述，缓和的违法一元论与违法相对论、违法多元论之间的对立还体现于是否承认一般违法性概念，是否采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构，而且，这种对立更是缓和的违法一元论与违法相对论的本质区别。那么，在违法性判断中，一般违法性概念是否有其存在价值呢？
是否承认一般违法性概念，首先关系到是否承认可罚的违法阻却事由。缓和的违法一元论的先导者宫本英脩认为，犯罪的本质在于违法性（违反“一般性规范”），但刑法不可能采取将所有违法行为均科以刑罚这种“不逊”态度，因而有必要另外加上“可罚性”要件，采取“违法性+可罚性=犯罪”这种犯罪论体系。[40]如前所述，在该说看来，承认一般违法性概念，采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构，可以区分正当行为与“虽不能积极地谓之为正当，但尚未达到刑罚处罚程度的行为”，前者属于完全阻却违法性的“正当化事由”，后者属于“可罚的违法阻却事由”，但在刑法上仍属于“违法”行为，可成为正当防卫的对象，因而一般违法性概念对于解释论并非没有实际意义。[41]这种一般违法性概念遭到了违法多元论的批判，也不为违法相对论所接受。违法多元论认为，唯有值得刑事处罚的违法性，才对刑法解释论上的违法性判断具有实质意义，现实中根本不存在与具体规范以及相应法律效果毫无关系的所谓“通用于整体法秩序的一般违法性”，因而特意区分正当行为与“虽不能积极地谓之为正当，但尚未达到处罚程度的行为”，在刑法解释论上鲜有实质意义，对可罚的违法阻却事由持否定态度。[42]违法相对论也认为，所谓具有一般违法性但不具有可罚的违法性的行为， 终仍可评价为“可以做”的行为，完全可以作为“正当化事由”来处理（在刑法上是合法的），不必另外承认可罚的违法阻却事由。[43]
是否承认一般违法性概念，更涉及是否承认刑事违法性的判断从属于民事违法性、行政违法性的问题。缓和的违法一元论认为，通过设定一般违法性这一前置性概念，既可以把握刑法上的违法性与其他法域的违法性之间的差异，更可以明确前者从属于后者这种内在关系，[44]也即，“一般”合法性的判断可以排除刑事违法性，而一般违法性不过是刑事违法性的必要条件而非充分条件。[45]违法相对论虽反对采取一般违法性概念，但仍基于刑法的谦抑性与补充性，支持刑事违法性判断从属于民事违法性、行政违法性这一结论。[46]反之，违法多元论则不承认这种从属关系，认为对于民法或行政法上的合法行为，也可以认定为刑法上的违法行为。
正如有学者所言，“刑法学者如果认为，只要考虑刑法上的违法性即可，那就是刑法学者的怠慢。”[47]应当说，承认一般违法性概念，采取双重判断结构是有其积极意义的：
其一，可以明确违法性与可罚性之间的逻辑关系。如瑞林（E.Reling）所言，“在逻辑上，违法性是前提，可罚性是归结。我们是由可罚性而归纳性地认识违法性，但不是由可罚性演绎推理出违法性”，[48]因而违法性与可罚性是存在逻辑上的先后次序的不同法律概念，可罚性的根据在于违法性，而违法性的根据却不在于可罚性。行为不是因具有可罚性而违法，而是因为违法才受到处罚，因此，只要属于某个法域的违法行为，就必然属于整体法秩序意义上的违法行为，具有一般违法性；至于是否对该行为适用刑罚这一法律效果，取决于在一般违法性的基础上，是否还具有可罚的违法性。
其二，可以更为精细地确定行为性质。构成要件该当行为必须放在整体法秩序的天平来衡量，经过价值判断来认定该行为是否与整体法秩序相对立、冲突，只有经过这层违法性的检验之后，才能终局判断该行为是否是整体法秩序所允许的行为。[49]一方面，只要行为不具有一般违法性，是整体法秩序所允许的行为，就应属于刑法上的完全的违法阻却事由（正当行为），不可能成立犯罪；另一方面，某行为虽具有一般违法性，不属于刑法上的完全的违法阻却事由，倘若不具有可罚的违法性，同样不可能构成犯罪。宣示这种因不具有可罚的违法性而不构成犯罪的行为具有一般违法性，可以向公民清晰地传达法律的态度，发挥法律的晓谕机能：虽不构成犯罪，但不为整体法秩序所允许，属于受到否定评价的行为，可以成为正当防卫的对象。因为，只要将违法定义为法益侵害，将违法阻却定义为保全了同等以上的法益，就不得不承认，无论是因为法益侵害程度的“ 轻微”还是“相对轻微”而不具有可罚性，均可定义为“违法”（一般违法性）。[50]
其三，可以明确刑事违法性与民事违法性、行政违法性之间的从属关系。犯罪是对法本身的不法，[51]刑事违法性的判断理应实质性地从属于民事违法性、行政违法性，后者是前者的必要条件。[52]在这一意义上，可以说，刑法属于“第二次违法规范形式”。[53]为此，不仅其他法域的违法行为未必能评价为刑法上的违法行为，更重要的还在于，其他法域的合法行为由于不具有一般违法性，当然不具有刑法上的违法性，这是刑法谦抑性与补充性在刑法理论尤其是刑法实务中的现实化，有助于防止刑罚权的扩张，有利于实现刑法的保障机能。
其四，符合刑法在整体法秩序中的定位。现代法律体系的建立不是以义务为出发点而是以权利为基础，刑法的定位在于，以规定权利之产生、适用、消灭的私法等法规范的存在为前提，为了保护对该社会而言必须且不可或缺的基本权利，在明确且必要的限度之内，惩罚对权利的侵害或危险。这称之为刑法的担保性或补充性。[54]因而基于刑法的这种性质，在刑法解释论上采取一般违法性概念与双重判断结构，这不是单纯的“形式逻辑的问题”，而属于“实体逻辑的问题”。[55]
（四）对违法判断相对性的限制
下面的问题是，如何运用法秩序的统一性理念来限制不同法域之间违法判断的相对性。
法规范是意志的直接体现，是国民的行为规范，对于同一行为的违法性判断，应避免法规范之间的矛盾，因而应维持违法判断的统一性，在此意义上可以说，“法秩序的统一性就是指违法判断的统一性”；同时，违法行为会产生何种法律效果，取决于各个法域的性质、目的与政策性判断，违法性又会呈现不同类型与轻重阶段，各个法域所要求的违法性的内容及其程度亦不相同，因而需要承认违法判断的相对性，在此意义上又可以说，“法秩序的统一性并不必然排斥违法判断的相对性”。为此，违法判断的相对性与法秩序统一性乃至违法判断的统一性之间的矛盾并非不可调和：违法统一性并不是指，其他法域的违法行为必然在刑法上也是违法的（否则，就是严格的违法一元论）；违法相对性也不是说，其他法域的合法行为可以被认定为刑法上的违法行为（否则，就是违法多元论）。相反，违法判断的相对性应受到法秩序统一性的限制，除了对象行为必须是在其他法域违法、且该当于某个具体犯罪的构成要件的同一行为之外，①构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，该行为必然不具有刑事违法性，任何时候都不得基于违法相对论或者违法多元论，判定此类行为具有刑事违法性；②构成要件该当行为如果属于民法或者行政法禁止的行为，并非当然具有刑事违法性，是否具有刑事违法性，还进一步取决于是否具有可罚的违法性；③对于民法或行政法认为并无保护之必要的利益，也不得无视整体法秩序的统一目的，仅以刑法目的的自主性为根据，直接认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性。因此，对于不同法域之间的违法性判断，正确的做法是，在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。这样就必然要求，在法域竞合的情形下，刑事违法性的认定前提是，构成要件该当行为属于民法或者行政法上的违法行为，[56]只有在此基础上，才有必要也才可能判断行为是否具有可罚的违法性乃至刑事违法性。
强调法秩序统一性下的违法判断的相对性，是指在法域竞合的情形下，要认定某行为具有刑事违法性，该行为首先应具有一般违法性，民事违法性或者行政违法性是认定刑事违法性的前提。但是，对于具有一般违法性的“某个行为”，之所以需要且能够讨论其是否具有可罚的违法性，不是因为其具有一般违法性，而是因为刑法已经将“此类行为”纳入规制对象，该行为同时该当于某个具体犯罪的构成要件。这是罪刑法定原则的当然要求。对此，有学者提出，“犯罪行为的危害实质和违法本质，或者犯罪行为性质的认定，取决于前置法而非刑事法的规定”。[57]按照这种观点，前置法与刑法的关系是，前置法“定性”、刑法“定量”，换言之，一般违法性与刑事违法性仅存在程度之别，一个行为能否成为刑事罚的对象，在“质”上取决于是否具有一般违法性，在“量”上取决于是否具有可罚的违法性。然而，首先，如上所述，在法域竞合的情形下，“前置法定性”仅仅意味着该行为是否具有整体法秩序意义上的“违法性”（一般违法性），是否存在认定刑事违法性的基础，但具有刑事违法性的根本前提还在于，该行为亦同时属于刑法的规制对象（行政犯亦不例外）。因此，刑事违法性的判断，是在具有一般违法性的行为之中，根据刑法的规定，甄别具有可罚性的行为，犯罪行为性质的确定， 终仍然取决于刑法的规定本身。其次，在法域分化的情形下，由于前置法的对象行为与刑法的对象行为并非一一对应，这种观点就未免偏颇。例如，尽管我们可以说，不能因为刑法上的受贿行为不受其他法规范的规制，就认为受贿行为在其他法域是合法的，但我们不能说，由于受贿行为不受其他法规范的规制，无法在前置法上确定其性质，因而无法成为刑事罚的对象。
四、解释论上的意义
在法律规范已经呈现多元化、多层次的表现形式的当下，妥善处理不同法域之间的违法性判断问题，对于重刑轻民观念根深蒂固的我国，意义尤其重大。“帅英骗保案”之所以引起巨大争议，不时发生的婚内案件（尤其是发生在离婚诉讼期内的案件）之所以会出现“婚内无奸”与“婚内有奸”这两种决然对立的观点，[58]其根源正在于未能确立一个处理不同法域之间违法性判断的关系问题的明确理念。刑法是法律统制的 终手段，通过刑法的解释，将其他法域的合法行为评价为刑法上的违法行为，显然有悖于刑法的“补充性”。[59]因此，既然《保险法》对帅英的虚构年龄的情况已经明确规定了两年的除斥期，只要保险公司未在两年内解除合同，帅英的投保行为就已经产生法律效力，该合同就属于合法的保险合同，对此，就不能以行为人存在目的而排除《保险法》第54条的效力，而直接认定具有刑法上的罪的违法性，[60]同样，只要夫妻关系仍在延续或者离婚判决尚未生效，就仍属于《婚姻法》上的合法夫妻，而《婚姻法》对夫妻拥有同居的权利与义务已作了隐形规定，尽管手段行为是“强”，但没有作为罪之核心内容的“奸”，[61]因而对于夫妻之间的强行性行为，就不能直接认定具有罪的违法性。[62]
事实上，在判断刑事违法性时，我国虽未必是有意识地在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断，但立法论与解释论上已经体现了这种观念。例如，《刑法》第133条的交通肇事罪，就是以“违反交通运输管理法规”即违反相关行政法规为前提，若属于道路交通法上的合法行为，即便“发生重大事故”，也不得认定具有交通肇事罪的违法性。并且，2000年11月10日 人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，即便违反了交通运输管理法规属于行政法上的违法行为，若没有可罚的违法性（至少造成1人以上重伤或者重大财产损失的严重后果），亦不得认定具有交通肇事罪的违法性；在同样“发生严重后果”的情况下，违反行政法规的严重程度（是否应负事故全部或者主要责任、是否是无证驾驶等）不仅影响到量刑轻重，更直接影响到有无交通肇事罪的违法性。又如，强行限制他人人身自由的行为，一般属于罪的构成要件该当行为，倘若属于民法上自救行为，则应认为，该行为不具有刑事违法性，刑法不应处罚此类行为。[63]再如，我国《刑法》虽没有明文规定“法令行为”，但无论是刑法理论还是司法实务均承认基于法令所实施的行为，属于刑法上的违法阻却事由（正当化事由），而这里的“法令”当然包括民法、行政法等部门法，因而不可能采取一方面承认法令行为属于正当化事由，一方面又赞同“违法判断的多元性”这种自相矛盾的做法。因为，对于其他法令允许的行为，或者其他法令作为义务而规定的行为，刑法予以处罚的话，其结果就是，人们无法实施该行为，也会湮没该法令的本来旨意。
进一步而言，坚持在法秩序统一性视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断，其意义不仅体现于对违法性内容本身的理解，还直接影响到司法实践中诸多问题的解决：在总论上，涉及如何理解违法性认识的可能性、是否承认可罚的违法阻却事由、可否对紧急避险行为实施正当防卫等问题；在各论上，不法原因给付与财产犯罪、权利行使与财产犯罪是该问题的集中体现。
（一）违法性认识的可能性
违法性认识，是指行为人对自己的行为是违法的这一点存在认识；违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。无论是采取主张违法性认识属于故意要素的“严格故意说”，还是采取认为违法性认识只是责任要素的“责任说”，要成立犯罪，均必须存在违法性认识的可能性。但我国学界对违法性认识的内容即这里的“法”是指刑法还是指一般法规范尚存争议。[64]
在本文看来，是否具有可罚的违法性更多是一种法律价值评判，以对刑事违法性的认识作为构成犯罪故意的必要要件，显然是对公民法律素养的过高要求，在司法实践中不具有可行性（很多时候会出现由于无法证明行为人具有刑事违法性认识而不能确定其存在犯罪故意的情况）。因而，只要行为人对一般违法性——属于行政法或者民法等一般法规范所禁止的行为——存在认识可能性，就可以对行为人追究责任。亦即，违法性认识是对于“违反整体法秩序”或者“违反实定法”的认识。[65]而且，对违法性认识的可能性的判断，作为广义的期待可能性的一环，是以期待方即与被期待方即行为人之间的紧张关系为前提，[66]倘若采取违法多元论，对于符合民法或行政法的规定、不具有一般违法性的行为亦可认定具有刑事违法性，这无异于是说，对于某种行为，一方面采取允许该行为的态度，一方面又将此类行为作为犯罪予以处罚。当公民基于与自己的生活密切相关的民法的合法性确信而实施某种行为时，亦可能被认定具有违法性认识的可能性而构成犯罪，这无异于是让公民承担的“错误”，不仅行为人本人难以接受，不利于特殊预防，还会损害公民对于法律（）的信赖，更会限制公民对自己行为的预测可能性，有违罪刑法定原则之精神。因此，要认定具有违法性认识可能性，只要对整体法秩序意义上的“一般违法性”存在认识即可。
（二）可罚的违法阻却事由
一般违法性概念的存在价值不限于式犯罪论体系。在我国传统的犯罪论体系下，符合构成要件就必然具有刑事违法性，因而民法、行政法上的违法行为完全可能因不符合构成要件而在刑法上是“合法的”，似乎没有承认一般违法性概念、采取二重判断结构的余地，也没有可罚的违法阻却事由的存在空间。然而，我国所谓“在刑法上是合法的”，只是意味着不符合构成要件、不具有刑事违法性，但行为不具有刑事违法性，并不意味着该行为是整体法秩序所允许的行为，仍然可能具有行政违法性或者民事违法性；而且，判断某行为是否具有刑事违法性，仍然应从整体法秩序的视角，通过“比照社会生活的秩序与社会正义的理念，从该行为是否有违整体法秩序的精神的角度来评价与决定”。[67]毋宁说，因为刑事违法性之有无是一种实质性评价，可罚的违法性理念首先在立法阶段具有选定处罚对象行为的机能，在我国传统的犯罪论体系下，各个犯罪构成要件选定的只能是那些具有可罚的违法性、适于刑罚处罚的违法行为。我们不可能将所有构成要件该当行为（例如，正当防卫行为）均直接纳入刑事违法性的评价对象，而应以该行为具有一般违法性为前提，只有这样才符合刑法的谦抑性与经济性。
具体而言，我国的刑事违法性判断，实质上是对行为的社会危害性程度进行实质评价，取决于社会危害性是否非“情节显著轻微危害不大”、具有“应受刑罚处罚性”。所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就是指“行为人的危害行为尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪”，[68]是在承认行为具有一定社会危害性的基础上，通过认定行为的社会危害性属于“情节显著轻微危害不大”，而否定具有刑事违法性。符合第13条“但书”规定的行为之所以不构成犯罪，不是因为该行为不具有社会危害性、没有一般违法性，而是因为该行为的社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，不具有可罚的违法性；之所以需要探讨某行为是否具有刑事违法性，正是以该行为具有行政违法性或者民事违法性为前提。[69]因此，第13条“但书”规定就是可罚的违法性理念的体现，甚至可以说是可罚的违法性理念的法律化，符合“但书”规定就属于可罚的违法阻却事由。进一步而言，在我国，正当防卫等不具有社会危害性的行为属于（完全的）违法阻却事由，是整体法秩序意义上的合法行为，原本就没有探讨是否具有可罚的违法性、是否符合第13条“但书”规定的余地。
司法实务中，我国更有必要接受可罚的违法性理念，承认可罚的违法阻却事由。自《刑法修正案（八）》将扒窃入罪以来，不仅学界观点聚讼质疑不断，实务部门也面临严重困惑，案件处理乱象丛生，有的地方机械地将扒窃一律入罪，甚至出现了扒窃1.5元以盗窃罪定罪并处6个月有期徒刑的“荒诞剧”。[70]其根本原因正在于，迄今未能形成一个处理不同法域之间违法判断的统一观念。尽管我国规定了“扒窃型盗窃罪”，不以“数额较大”或者“多次盗窃”为成立要件，但要将扒窃行为入罪，仍必须达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的 标准，具有可罚的违法性。具体而言，首先，尽管“扒窃型盗窃罪”并无明确的数额限制，但绝非不存在罪量要求，仍然必须侵犯了值得刑法保护的、有发动刑罚权之必要的财物，这既是盗窃罪的财产犯罪属性所决定，更是刑事违法性在“量”上的必然要求，因而尚不能说，扒窃1.5元钱的行为在“量”的方面达到了必须以刑罚制裁来予以保护的法益侵害程度；其次，在一般民众的认识中，扒窃1.5元钱的行为属于小偷小摸行为，固然“可恶”，但难以完全避免，民众的呼声应该是通过行政处罚“广泛打击”，但未必是通过刑事处罚“严惩不贷”，若扒窃1.5元钱也要入罪，不仅与民众一直以来认为触犯刑律的都是极其严重的犯罪行为这种传统意识不相吻合，还会有损民众的行为预测可能性，因而该行为在“质”的方面违背社会相当性程度，也不能谓之为达到了应受刑罚处罚的程度。因此，扒窃1.5元钱的行为虽属于《治安管理处罚法》上的违法行为，但尚不具有作为刑事罚之对象的不法内容，而是符合第13条“但书”规定，应阻却可罚的违法性，不能直接入罪。[71]为此，要界分属于刑事罚对象的扒窃行为与不过是行政罚对象的扒窃行为，就应以第13条“但书”规定作为法律根据，以可罚的违法性理念作为理论基础，协调整体法秩序的统一目的与刑法的自主目的之间的矛盾，使得个案结论符合“法的合目的性理念”以及对法正义的追求。
（三）针对紧急避险的正当防卫
我国《刑法》第21条与《民法通则》第129条分别就紧急避险做出了相应规定。紧急避险在我国一般认为是违法阻却事由，只要满足了紧急避险的要件，即便造成一定损害也不具有刑事违法性。[72]引起紧急避险的原因大致可以归为四类：①由他人的合法行为引起；②由他人的不法行为引起；③由他人之物引起；④由自然原因引起。对于前两者，《民法通则》仅规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”对于后者，《 人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第156条规定，“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”由此可见，《民法通则》仅规定了避险行为人在何种情况下不承担民事责任，而没有在民法上明确避险行为的性质。
如果采取违法多元论，仅从是否值得处罚的角度来判断违法性，或者直接米取违法相对论，认为凡阻却可罚的违法性的，都属于刑法上的合法行为，那么，紧急避险似乎原本就应该是完全的违法阻却事由，属于合法行为，没有对紧急避险行为实施正当防卫的余地。诚然，针对由他人的不法行为引起的危险实施紧急避险的，只要满足刑法上的紧急避险要件，就既属于刑法上的合法行为也属于民法上的合法行为，即属于整体法秩序下的合法行为（不具有一般违法性），对被转嫁危险的第三者而言，由于该避险行为不属于“不法侵害”，不得实施正当防卫，由引起险情发生的人承担相应民事责任。
然而，针对他人的合法行为、自然灾害、他人之物引起的危险，为了避免本人权益遭受损失而采取紧急避险行为，将此类危险转嫁给第三者的，虽满足了刑法上的紧急避险要件，属于刑法意义上的合法行为，但对原本与避险人所面临的危险毫无关系却被转嫁了危险的第三者而言，该紧急避险行为是否一定不属于“不法侵害”呢？因为，该避险行为要满足刑法上的紧急避险要件，除了必须是“不得已”之外，还必须是经过法益衡量，没有“超过必要限度造成不应有的损害”。但法益衡量以当时存在法益冲突为前提，而在紧急避险中，（除了避险人与被避险人的利益当时均处于共同危险状态之下的所谓“危险共同体”的情形之外）受到“正在发生的危险”威胁的，仅仅是避险人的利益，而作为被避险人的第三者的利益原本是的，正是因为避险人的转嫁危险的行为才被置于危险状态之下，在此意义上，可以说，正是避险人的行为才创造出了法益冲突状况，该第三者为什么只能甘愿承受这种“无妄之灾”而寄望事后弥补损失（按照上述司法解释，即便是要求补偿，也只能是获得“适当补偿”），而不能采取防卫行为积极保护自己的权益呢？而且，为了保护、公共利益或者他人的利益，该第三者为什么必须牺牲自己个人的财产利益乃至人身利益（甚至是生命）呢？尤其是，在紧急避险行为当时，该第三者基于自己的瞬间判断，为了保全自己的权益而对紧急避险人实施了防卫行为的，为什么一定不能构成正当防卫呢？因为，即便认为，只要满足刑法上的紧急避险要件的避险行为都属于整体法秩序意义上的合法行为，但要求该第三者在当时准确判断对方的行为究竟是不法侵害还是合法的避险行为，并迅速做出甘愿承受还是积极对抗的选择，不仅“勉为其难”，更是在没有切实正当理由的情形下，强迫其做出未必出自其本意的回避退让，可以说，这有不当限制公民的自我保全的权利之嫌。因此，依据“尊重个人原则”，不能以谋求社会整体利益的 化作为法之目的的全部（“社会功利主义”），更不能将个人作为谋求他人利益或者社会整体利益的手段，此类避险行为虽属于刑法上的合法行为，但由于侵犯了合法的第三者的权益，就有将此类行为认定为“不可罚的违法行为”——虽属于民法上的违法行为，具有一般违法性，但不具有可罚的违法性——允许该第三者对避险人实施正当防卫的余地。[73]这样，按照本文观点，对于紧急避险的法律性质，就有重新审视之必要。
（四）不法原因给付与财产犯罪
不同法域之间的违法判断的关系问题，在刑法各论的解释论上集中体现于财产犯罪。对于作为侵害对象的“财产”，存在着“法律的财产说”与“经济的财产说”之间的对立，前说立足于严格的违法一元论，认为值得刑法保护的财产限于民法上的财产权，后说立足于违法多元论，主张即便是民法上不能称之为财产的利益，只要具有财产性价值，在刑法上亦可作为财产来保护。“法律的财产说”将刑法上的财产限于形式意义上的合法的财产权，显然过于狭窄；但采取“经济的财产说”，则不仅会扩大财产罪的处罚范围，还会出现刑法保护的财产中，甚至包括民法上的非法利益等情况，因而现在多采取立足于缓和的违法一元论或者违法相对论的“法律的?经济的财产说”。[74]与此相对应，对于夺取型财产犯罪的保护法益，严格的违法一元论与违法多元论分别持本权说与占有说，但现在多米取立足于缓和的违法一元论或者违法相对论的“折中说”，即财产犯罪是通过侵犯占有权而 终侵犯所有权。[75]下面具体探讨“不法原因给付与财产犯罪”、“权利行使与财产犯罪”等问题。
例如，乙委托甲向丙行贿，但甲将行贿款全部或者部分据为己有的，甲是否构成侵占罪呢？这就是所谓不法原因给付与财产犯罪的问题，涉及到刑法是否有必要保护其他法域不予保护的权益的问题。因为，在刑法上承认保护被害人法益的必要性，在相反意义上，就意味着侵犯该法益的行为具有刑事违法性。[76]侵占罪的保护法益是财产所有权，甲是否成立侵占罪，关键在于，该行贿款的所有权是否仍属于乙。对于这种基于不法原因而给付的财物的所有权归属，日本 裁判所的民事大法庭曾做出直接影响此后的刑事判决态度的重要判决。某男为了维持与某女之间的情人关系，向该女赠送了房屋，后又起诉要求该女归还房屋，对此，日本 裁判所判定，即便赠与合同违反公序良俗归于无效，但该男所赠房屋属于《日本民法》第708条规定的“不法原因给付物”，[77]这就表明，作为法秩序之整体，对于该物并不保护委托者，不仅不能以不当得利为由要求返还，也不得以自己拥有所有权为由要求返还，因而该房屋的所有权转移至受赠者。[78]也就是，不法原因给付物不再是“他人之物”，接受给付者有权处分财物。该结论亦为我国民法学界所接受。[79]按照该判决的旨趣，一旦乙出于行贿目的将行贿款交给甲之后，乙便在民法上丧失了所有权。[80]
对此，刑法学界存在“侵占罪成立说”与“侵占罪否定说”之间的对立。“侵占罪成立说”基于违法多元论认为，即便乙没有返还请求权，但并未由此丧失所有权，对甲而言，行贿款仍属于他人之物，因而满足侵占罪的成立要件。其理由在于，民法与刑法的目的、法律效果不同，不能说，民法不予保护的，刑法也 不能保护；而且，民法主要调整个人之间的利益关系，而对象物的“他人性”是侵占罪的成立要件，在民法与刑法的解释中理应存在差别，毋宁说，“针对非法获取行为，委托人是否存在值得保护的利益”才是问题之所在，即便乙是出于行贿目的，甲将受托财物据为己有的行为，仍具有侵占罪的可罚性。[81]
但是，首先，“为了实现法所禁止的目的而实施的财产处分，处于法的保护之外”，[82]既然乙没有返还请求权，就应认为也不存在值得保护的财产性利益，以财产罪来直接保护那些民法不予保护的不法原因给付者，采取的是“经济的财产说”，会招致整体法秩序内的自我矛盾。[83]其次，按照“侵占罪成立说”的观点，在不法原因给付的场合，民法上的所有权已转移至甲，而“刑法上的所有权”却仍属于乙。然而，对于财物所有权的归属，法秩序必须做出统一判断。[84]若脱离法秩序统一性的限制，过度强调违法判断的相对性甚至独立性（多元性），就会出现不受民法规制的“刑法上的所有权概念”这种“奇妙”现象，势必会保护那些不受民事法律保护的不法利益，这无疑僭越了财产犯罪本身的任务，[85]更会造成保护法益的形骸化、空洞化，使得侵占罪丧失其作为财产犯罪的性质。[86] 后，从司法实践来说，个人之间的财产关系首先是由民事法律来规制，财产罪是通过更严厉的制裁补强民事法的规制。判定甲成立侵占罪，这是“对于民法上并无返还义务者，通过刑罚制裁来强制其返还——至少是不得处分，会破坏法秩序整体的统一性”，[87]更无异于直接以刑事手段强行保护民法上不予保护的利益，既有悖刑法的谦抑性与补充性，更不无鼓励甲按照乙的要求完成行贿之虞，而这与法的精神是背道而驰的。总之，“判断是否成立侵占罪，不可或缺的是，应通过民法层面的综合判断，来个别地判断能否认定被害人具有返还请求权。[88]因此，立足于维护法秩序统一性的视角，就应采取“侵占罪否定说”。[89]
将盗窃犯寄放的赃物或者代为销赃所得价款据为己有的，亦属于不法原因给付与财产犯罪的问题。例如，乙将从丙处盗得的赃物交给甲保管或者委托甲代为销赃，但甲将赃物或者销赃所得价款据为己有的，甲是否成立侵占罪呢？对此，一般认为，应成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（“赃物犯罪”），即便将目的物据为己有，也不会对所有权造成新的侵害，因而侵占行为作为共罚的
