刑罚施加以纯粹的客观结果为前提的做法，其实跟刑法本身的历史一样长久。但是只有古代的刑法才毫无顾忌地以结果归责为基础。随着社会的发展，结果责任存在的合理性被大大地打上了问号。比如早在13世纪，“违法肇因者”（versari in re illicita）原则就将可归责的结果限制于禁止行为产生的后果范围内。又如，20世纪中期开始，德国《刑法》第56条（现在的第18条）要求结果加重犯中，行为人对加重的结果至少要有过失的主观心态。通过这样的规定，表面上看起来结果责任被消除了，罪责原则（责任原则）[1]成为法治秩序的基础。
罪责原则的拉丁文表述为“Nulla poena sine culp”，意思是“无罪责就无刑罚”。中国刑法中“主客观相一致”原则表面上看反映了一部分罪责原则的要求，但是不能替代罪责原则作为我国刑法的基本原则。罪责原则的实质是可责难性，强调的是一种价值判断而不是事实判断。而主客观相统一原则是处于事实判断层面，讨论的是存在论的问题。它的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。[2]而对这两方面应该如何统一，是否需要完全对等等问题却没有更细致的研究。所以，有学者认为，目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入到规范论与价值论的知识领域，主客观相统一原则仍然囿于存在论的知识范围内，并且其本身具有抽象性与含糊性，应以法益原则和责任原则予以取代。[3]也有学者更加激进地指出：主客观相统一的原则在方法论上是对刑法规范科学的基本背离，而辩证统一说与所谓的主客观一致、原则性与灵活性的结合诸如此类的原则，在其思维的形式逻辑上是典型的似是而非的悖论。[4]所以在不重视罪责原则的中国刑法及其实践中，也不断地存在违背罪责原则的立法、司法和法学理论。[5]
虽然罪责原则被德国刑法和宪法相继确定，但在德国刑法典中也存在着一些有违反罪责原则嫌疑的规则，比如客观处罚条件。典型的包含客观处罚条件的条文有“昏醉违法罪”（德国《刑法》第323a条）[6]和“参与斗殴罪”（第231条）[7]等。立法者一直都不能将它们从刑法典中排除出去，有人甚至质疑它们才是真正的结果责任的残余。虽然客观处罚条件的数量很有限，但是刑事政策上的考量保证它们能够继续存在下去。德国联邦议院制定的法律草案甚至想将“昏醉违法罪”的刑罚加重，但是刑法学界对此的反对声非常强烈。
本文的论证是建立在罪责刑法的哲学基础上的。只有行为人能够负责的犯罪行为，才能使用刑罚进行干涉。而我国《刑法》第18条第4款“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定以及德国《刑法》昏醉违法罪都违反了这一原则。因为醉酒者已不具备行为能力，在自己做出行为时并没有故意和过失，所以应该排除罪责。但是立法者还是在刑事政策的驱动下制定了这样的条文，来处罚在昏醉中实施犯罪行为的醉酒人。然而违反罪责原则的规定是不能在一个法治堂而皇之地存在和被执行的。在学界没有人公开支持要突破责任原则对醉酒人进行处罚，学者们都在纹尽脑汁地对这些有问题的法条进行注释，以使其符合罪责原则。那么究竟什么是罪责，为什么要用罪责原则严格地限制处罚性呢？
一、作为预防机能上限的罪责原则
（一）结果责任与罪责责任
罪责责任原则并不是一开始就被提倡的，人类社会的归责在很长时间里是结果责任。结果责任可以追溯到远古社会的早期文明当中。结果责任的存在和那个时代对神秘自然崇拜的世界观是息息相关的。早期的人类将自己视为自然周期的一部分。因为他们明显地依靠外部的生活条件，所以自然对他们来说显示的不是线性而是周期循环的规律。所有决定和威胁他们生活的变化和变迁，在他们眼里都是一种自然的既定规律。现在是对过去的重复，同时也向他们展示了发展方向的确定性。因为远古的人们既不能理性地解释自然，更不能掌控自然，所以就理所当然地将世界理解为至高无上的闭合的统一体。[8]那时的人们将所有的经验都理解成在一个相互联系的系统之中，异常的自然现象因为不能放在他们归纳的循环世界之中，所以被赋予了特殊的意义。因此，打雷闪电被看成更高权力（神灵）的赐予；日食被认为是灾祸的不祥预兆；久旱不雨被认为是对某种行为的惩罚。在这套认知体系中没有一个事件是孤立的，所以没有所谓的“意外事件”，因为所有都能在整体中找到对应的意义。在这个系统中个人意志基本上没有能动的空间，所以不受重视。在法律评价中不去探询个人的思想领域，因为不是罪责决定结果而是结果决定罪责。
假如主人在庆典上提供了一道菜，其中一位客人因为吞食不当造成窒息而死亡，那么在一个认可结果责任的社会中，主人毫无疑问地必须对这个严重的结果负责。通过结果的出现，主人的行为对客人的死亡就具有了意义，不需要具有今天所理解的个人失败意义上的责任。至于行为之于结果有没有设置危险关系，行为人有无故意或过失，这些对于古代的逻辑来说都是无关紧要的。结果出现的偶然性并不是归责的障碍，因为在那个时期的世界观中没有“偶然事件”存在的空间。远古社会封闭的整体世界观要求将所有人类经验都归纳到一个整体的关系网络中，而个人在其中的作用微乎其微。在那个时期，没有罪责的刑罚也不会让人觉得不公正，因为这样的刑罚被看做像死亡和疾病一样不能逃脱也无法反抗。
而罪责责任的基础却是另一番图景。在社会世界观不断理性化的过程中，人们对事物的理解不断加深，知识不断积累，不再认为事物的发生发展是由神秘力量支配的。现代人的世界观发生了的变化，即认为事物和事件基本上都是可以理性解释的。比如日食是自然科学可以解释的现象，可以预报。世界不再主观地被认为是封闭的至高无上的整体，而是被客观地解释为遵循自然法则的秩序。对因果关系的掌握和对外部生活条件越来越少的依赖决定了新的对世界的认识：现实是线性发展的而不是循环往复的。以前所认为的个人受整体支配的命运性在这样一个新的世界观下就丧失了。人开始作为能动的主体而不是客体被对待了。人的行为和人的干预要追溯到人本身。行为主体对相对自由的滥用是有社会意义的原因。行为和行为人不再通过命运而是通过罪责被联系起来了。罪责原则就是自治原则的表达，也就是告别命运世界观的标志。所以在现代刑法中，罪责这个概念是作为“意外事件”的对立面提出的。“意外事件”是个人作用范围之外的，行为人既不希望也不能预见和不能避免的结果，这个结果不能归责于行为人。
但是这种世界观的转变不是突然完成的，中间的转化过程经历了很长时间，罪责思想是长达几千年的理性觉醒的结果。在这个发展过程中也经历了过渡阶段，比如13世纪前叶卡洛琳娜法中规定的自陷禁区原则（versari in re illicita）。该原则是指如果在禁止区域内行动，就要对产生的后果负责，不管这个后果是否是可避免和可预见的。自陷禁区原则限制了纯粹的结果责任，将行为人的责任限制在不允许的前行为范围内，所以是明显的归责方法的进化。但是这个原则还是会导致非常广泛的责任。好在归责原则的发展并没有就此止步，现代社会发展出罪责思想，也就是完全以可掌握性和可计划性为前提进行的归责。可以毫不夸张地说，罪责思想是现代刑法的目的论要点。虽然罪责思想的影响力对整个刑法体系各个部分不是相同的，但是它对归责的形式和方法是有塑造性作用的。
（二）罪责原则
罪责思想是现代刑法 的规范性秩序原则，从结果归责到责任原则的变迁反映的是社会深刻的思想观念的转化。人只能为他自己能够做到的事受到谴责，这种新的思想观念根植在社会意识之中。通过现代社会的自我解释，罪责原则成为使用刑罚解决个人和集体关于法益相关冲突的关键。罪责原则要求不能处罚没有罪责的不法行为人，而且刑罚要与行为人的罪责相当。只有这样，刑罚才能达到通过催生守法的动机来避免社会损害行为的 效果。
罪责思想设定了一种社会心理机制，对这种机制的遵守是通过训练法忠诚来达到预防目的前提。前瞻性的预防必须兼顾到回溯性的罪责的方面。罪责原则是公正归责要求的具体化，是追求规范效果倾向的严格上限。同时它也是公正归责内在的预防要求的体现和具体化。突破罪责原则也就意味着突破公正归责的要求。将罪责原则嵌入预防机制并不是为了掩饰刑罚目的理性和评价理性的冲突，罪责正义与预防思想本来就不是严格对立的，相反它们是相辅相成的。罪责正义如果不服务于预防，就成了为罪责而罪责，那么在以保护法益为己任的现代刑法中就没有地位了。相反如果预防没有罪责思想的支持，在使公民承担刑事责任时不重视罪责正义，那么就损害了加固和保障法信任的目标。如果行为人不该受刑罚，那么对他放弃刑罚不意味着放弃所期望的预防性，这时处罚恰恰是由于预防的原因才放弃的，因为超过罪责边界的刑罚不能与积极一般预防相协调。所以在一个正确理解的预防观念之下，罪责思想绝不是一个外部的附加品，而是内嵌的界限。
二、罪责观念
本文认为罪责就是滥用人类的意志自由。随之而来的问题是，人是否有自由意志呢？如果人根本不具有意志自由，那么就不存在滥用意志自由的罪责，这样客观处罚条件和醉酒人承担刑事责任的规定就有可能不被罪责原则所否定。由于严重缺少科学上实证结果的支持，意志自由的解释力度和范围越来越受局限了。众多证据证明人类意志是有条件的，所以没有“非决定论”[9]意义上的意志自由，或者说至少是不能被证明的。本文不采用德国近年来非常流行的功能罪责论（即将罪责通过一个全新的设想，通过加入预防需要来完善），而是在承认现实的基础上（不存在 的意志自由），以“相对意志自由”为前提构建罪责观念。相对意志自由只在筛选出来的现实范围中发挥作用，并且本文认为它与决定论的图景是不相冲突的。相对意志自由是摆脱精神缺陷、心理不成熟和身体强制后的自由，它建立在一定的社会观念之上，即什么构成了自由和负责任的人格。相对意志自由在法律中表现为，法律只承认有社会意义的排除自由的因素可以作为排除罪责的前提。与之相反的是社会道德，它是刑法之外的价值，因为社会道德以“客观 的（非决定的）”自由为前提。所以刑法罪责责难 终应该描述为：“行为人在社会的意义上而不是社会意义上的个人失败。”
本文认为罪责原则只有以与社会相关的自由尺度为前提才能获得它的清晰性。一个与道德标准相区别的罪责原则对现代预防性刑法既是足够的，也是不可或缺的，因为对无罪责者的处罚与稳定社会的预防目的相抵触。罪责概念是罪责原则的基础，它是实施刑罚权的基础和界限，所以关系到刑罚处罚的合法性的问题。在这个领域内 有争议的一个问题是关于罪责和意志自由的讨论。自由的概念自然不能从严格非决定论意义上理解为完全无条件和自发的行为的自由，而是要从自由积极的意义方面理解，将人类看做多元化存在，有一定的因果关系决定能力的主体。
但是否存在这样一个“相对决定论”是很有争议的，所以随之有争议的就是刑法罪责是否以人类自由决定能力为前提。由这个争议出发，历史上的罪责观念一直在否定和批判中发展演变，经历了心理罪责、规范罪责论到社会罪责论再到功能罪责论的发展过程。心理罪责和规范罪责论都认为作为罪责前提的意志自由是非决定论意义上的存在，所以被本文归为传统的罪责观念。
（一）传统罪责观念
传统罪责观念认为刑法上行为人的罪责完全基于具体情况下 的个人的他行为可能性。该学说建立在这样一个基本设想之上，即人是有自由的个体，即使是考虑到所有潜在影响行为的因素，他还是能够自主地形成自己的意志的。传统罪责学说眼中人的图景是拥有个体自由、能自我控制的人。虽然这一个体完全是社会相关的，但是他的主体性并不是通过社会关联性而建立，个体对于社会关系来说一开始就是独立自主的。
根据传统罪责学说，构成刑罚的罪责不能超出纯粹的自由意志滥用的范围。德国联邦 院的判决采纳的是传统的对罪责观念的理解，即认为人因为有自由的、负责任的、符合道德的自我决定权，所以可以选择守法而放弃不法行为，可以根据法律规范从事法律的命令行为并避免法律的禁止行为，因此他要为他的行为负责任。[10]与此相关的是，法官对罪责的判决不仅包含对行为的无价值判断和由此推出的由于错误意志决定而导致的行为人个人失败的无价值判断，而且使行为人在道德上也被贬低了。所以这种罪责观是使行为人在社会上产生污点的责难性。典型的对罪责的理解，也就是将滥用自由意志作为有责行为的前提的理解，是一种针对过去的罪责进行平衡的思想：为了报复出于滥用自由而产生的个人失败，用惩罚行为人来作出回应。这是一个严格个人观影响下的罪责概念，它与报应思想有关，它将公平公正的理想提升到自我负责的原则，行为人错误的意志决定不仅是必要的，而且也是构成刑罚充分的条件。确定刑法罪责时不考虑可能存在的预防性方面的问题，因为预防不能存在于个人性的报应层面。
对此种罪责观的反对意见认为，自由意志是经验上无法证明的，所以拒绝罪责和根据罪责的刑罚。[11]另外一种观点虽然没有全盘否定对罪责思想的传统理解，但是认为归责的基础不在于行为人本人而在于民众报应的需要。[12]介于两者之间的中间观点（也是主流观点）虽然也坚持罪责思想，但是鉴于无法证明的人类自由意志的 性问题，将自由理解为“一般人的他行为可能性”。比如根据法条评论Lackner/Kuhl 23, 26的说法，罪责就是没有达到行为要求，这个要求是对所有人提出的，并具有一般的驱动性。按照罗克辛的观点是，人虽然有规范可交谈性（在这个意义上行为人有自由）但是还是为不法行为，所以就有罪责（AT I 19/36 ff）。另外还有一个观点认为，罪责应该通过刑罚的预防目的来确定。[13]还有一部分学者将罪责回溯到民主法治，并将其解释为“缺少对他人交往自治的忠诚”（mangelnde Loyalitat gegenuber der kommunikativen Autonomie anderer）。[14] 后还有目的理性的罪责概念，它是建立在社会契约论和与此相联系的对刑法的屈服之上的。[15]
对于上述 种意见， 重要的证据就是神经生物学家里贝特（Benjamin Libet）的实验。这些实验证明没有意识的神经元活动先于有意识的导致行为的意志决定。有意识的决定的重要部分都是在边缘系统的皮质区域通过生物化学和物理过程事先决定的。考虑过程采取哪个方向取决于处于相应的神经细胞线路中的调节机构。有意识的自我只不过是对各种行为可能性的权衡平台。所以不是我们做我们所想的，而是我们想我们所做的。
即使是在神经生物学专家中，也有不少人反对这个实验得出的结论；学者们尤其对实验的适宜性以及对于结果的解释有异议。就连里贝特自己后来都说，自由意志的存在也是一个好的科学选项，甚至比通过证明决定论否认自由意志要好。[16]另外，通过自然科学的方法虽然能解释神经元联系，但是却不能证明意志自由不存在，因为自由意志是无法通过上述方法来理解的，它根本不是大脑研究的对象。神经元过程虽然可能是人类行为的必要条件，但 不是充分条件。另外还要认识到，到目前为止的实验只是实验室中的微观实验，它不能解释人类生活复杂巨大的关联性，因为人的决定取决于众多的要素，比如遗传基因、学习过程、环境条件、感觉或者情感等，这些因素之间的具体关系是神经生物学无法解释的。在说明罪责刑法的合法性时，虽然确定客观的自由意志存在有困难，但是谁都不能否认，自由和负责的思想是我们社会道德意识的一部分。
（二）社会罪责观念
因为非决定论的意识自由无法被证明，所以很多文献提出将基于严格的个人观点的传统说用社会观察角度来补充或代替，这样发展出社会罪责论。因此罪责概念就被改变，行为人的个人避免能力要通过社会期待来确定。社会罪责论认为，精神正常的成年人的自由和责任是不容质疑的社会性现实，也是法律制定的前提。罪责可以被定义为社会行为要求，应该作为一种社会归责来理解，它是对行为人的告诫，因为他使社会期待落空了，所以他在社会的意义上是个失败者（而不是上的）。通过社会比较的考量来补充罪责概念是对罪责中个人性要素的限制。社会罪责论眼中的人是处于社会关系中并身负各种责任的个体，人虽然是主体，但是不可能将所有社会关系毫无限制地利用。社会既不是一个简单的不相关的个体的集合，也不是一个协调的概念。社会罪责概念将个人放在现实的社会和时代背景中去理解，在这样的社会罪责概念下，自治与义务的辩证关系就必然与各个共同生活体中的社会文化有了更紧密的联系。
社会罪责理论的 有代表性的表述是“一般的他行为可能性”。在这个自由公式里 关键的判断是，在行为人所处的相同条件下的其他正常公民是否能够做出合法的行为。这里的自由概念结合了社会罪责概念的前提，也就是说，刑法条文对自由相关的事实情况的选择明显是校准了一些社会参数。精神缺陷、身体强制、思想不成熟、禁止错误等等都被法律考虑到了，因为这些要素在社会里对判断个人责任有很重要的意义。本文所代表的相对自由，因为很明显受到日常生活道德归责准则的影响，反映的是跟一般社会规则相联系的自由。相对自由涉及到的是一个从社会生活抽离出的基本范畴。所以，刑法既不能将公民看成纯粹的本体论的产物，也不能将其作为纯粹的规范的形象。相对自由论尽量避免极端，所以选择了折中道路。因为相对自由构成了社会他行为可能性的前提，所以它与社会罪责论的关系十分紧密。
因为本文所提倡的自由概念在很大程度上依赖社会性考虑，所以它跟一般的他行为可能性很类似。不同的是它避免了“超一般化”。超一般化使行为人的个性淡化，而且如果仔细推敲的话，也是不能成立的。因为对于行为人来说他的刑法责任不应该依赖于另一个“思想体”在他的位置上会如何行为。而相对的自由概念不是跳过行为人的个性，而是判断行为人是否将他现有的避免不法行为的潜力滥用了，也就是说，行为人虽然有相对自由还是违法地行为了。由于遵循个人归责的思想，从而使得归责的焦点在于个性化的行为人，而不是由行为人触发的抽象体。只有这样，刑法罪责的确定才能建立在一个有经验性内容的结果之上。
作为罪责原则前提的相对自由只是按照已有的事实情况来确定，所以就避免了在决定论和非决定论之间旷日的争论。刑法的相对自由只跟那些特定的影响行为的因素有关，这些因素在人类关系系统中有重要意义。所以在现实的刑事程序中，只有一部分原因结果关系需要掌握，并将行为人的行为追溯到这些原因中去。现行刑法的归责在这个意义上是有“片段特征”的。对刑法自由概念的限制性对责难的“质量”也有一定的影响。对相对自由的滥用不会使行为人具有在社会上蒙耻的责难，这种性的对行为人的贬低只有当罪责判断跟 意志自由的滥用相关时才会存在。对相对自由滥用所引起的罪责判断只跟“社会责难”相关。行为人行为的无价值性来源于：行为人使得期望落空了，而这个期望的满足对于保持一个社会整体来说是不可或缺的。罪责判决完全不是一个简单的价值判决（也就是行为人要对一个被评价为不法的事实负责），而是通过这样的罪责判决产生一个资格性的价值判决：行为人只是在社会性，而不是社会性的意义上失败了。它跟传统罪责理论的差别就在于，责任诉求在社会罪责概念的基础上不被看做“责难”而是被看成“质问”。
对有相对刑法自由概念的认识使得我们进一步询问，在多大程度上归责的过程不仅被社会性而且被功能性的考虑所影响和塑造了呢？
（三）功能罪责概念
1．起源
功能罪责论的理论基于两点考虑：其一，认为报应性的施加痛苦的传统罪责观念应该被拒绝，并且刑法法益保护的任务可以通过预防的思想达到；其二，认为刑法的目的设定对整个教义学特别是对它的核心概念“罪责”没有影响。问题是，如何以及在多大程度上可以将预防的思想整合到罪责判断中去。罪责概念的功能化意味着作为刑罚基础的罪责与另外一个范畴，也就是预防相结合。要回答归责要在多大程度上通过预防的思想补充这个问题，就要先研究预防的思想。
预防的思想其实包含各种非常不同的观念。能够归于预防这个上位概念之下的理论从个人特殊预防到消极的一般预防再到积极的一般预防。在将由社会罪责论主张的罪责概念功能化的过程中，积极一般预防起到了核心的作用。相反消极的一般预防（把刑法目的看做威吓）作为刑罚理论不再被提倡。并且个人预防（把行为人的重新社会化作为刑罚目的）因为其明显地缺乏实现性也处于危机之中。特殊预防的思想不能回答刑罚威慑的意义何在这个问题，因为只有当行为人被处罚了之后才可能有答案。所以特殊预防的刑罚目的理论有天生的缺陷，因而便不可能成为功能概念的支柱。
鉴于积极一般预防理论的重要地位，因而有必要对这个学说的基本概念进一步厘清。积极一般预防跟个人预防和消极一般预防都属于相对刑罚理论。跟所谓的 刑罚理论不同的是，刑罚的意义仅在于能够预见的预防犯罪的社会目标。根据积极一般预防的学说，刑法的任务是保证那些对和平的共同生活不可或缺的规范具有作用。如果对蔑视规范的行为不处罚的话，那么刑法规范的影响就会渐渐消失。被置于法律之下的公民势必会发出疑问，为什么其他无视规范的人有特权不被追究，而他却应该遵守规范。这样一种缺乏法忠诚的现象迟早会使法忠诚本身的意义受到质疑，甚至一般性的对规则的无视会导致社会的解体。所以刑法的功能是，通过对可以归责于个人的规范违反作出反应来发挥刑法规范的行为指导作用。对行为人的刑事惩罚作为法规范不可破坏性的证明，支持和加强了法社会成员对法的忠诚。[17]刑法的任务是，保障法忠诚的行为方式的确认和内在化。积极一般预防的观念得以建立的原因是，通过施加刑罚可以有说服力地使其他处于规范之下的人认识到法忠诚的意义。通过使用刑罚这个恶可以使违反规范的行为人付出代价，从而使得符合规范的行为 后比违反规范的行为展现出更多的优势。通过这种方法，规范的核心导向价值就存在于个人的生活世界中了。
积极一般预防学说从体系上来看，认为规范体现了一种期待，而犯罪行为是对这种期待的破坏。但犯罪行为造成的期待的落空可以通过几种方式补偿。以盗窃罪为例：盗窃使得财产和占用受到保护这样的期待落空了。在期待和现实的对抗中有三种反应模式。
种反应是通过训练重新改变期待。财产和占用受到保护这样的期待可以被消减，甚至被取代。这种处理方式的成功关键在于使期待符合经验。
第二种冲突处理方式是通过改造实施关系使未来的令人失望的事情不再发生。在盗窃罪中具体来说就是将财产和占有用一定方式保护起来，比如装锁、雇私人保安、安报警装置等，通过这样的方法使未来潜在的盗窃不可能发生，这样所谓的期待也就不会落空了。这时，现实和期待是相符的，而解决冲突的代价要由受害者或潜在的受害者承担。
第三种方式是将期待以反实际的方式坚持下来。这种冲突解决方式对刑法来说具有很大意义。通过将令人失望的行为而不是期待本身作为错误来评价，从而使行为人引起的令人失望的情形得到克服。期望既不跟情况相一致，情况也不跟期望相符。虽然有经验性的违反行为还是要坚持确定期待的效力。通过施加刑罚，被损害的规范的法效力就展示出来了。同时盗窃也被宣布为没有价值的行为方式。因为行为人造成了社会期待和经验之间的冲突，所以要在社会面前让行为人付出代价，以这种方法来解决冲突。刑法的作用是使法社会的期待不被放弃，起到了确认规范和社会导向模范的作用。刑事司法活动使民众在见证法具有执行力后产生信任，并且对行为人的处罚平息了其他法管制下人们波动的感受（尤其是受害人），因为他们看到解决冲突是通过让行为人付出代价，所以积极的一般预防是为了达到学习、信任和满足的效果。
2．预防是否以意志自由为前提
如上所述，预防刑法是建立在人类可以通过规则被引导这个基础上的。它通过命令和禁止规范对人类的行为产生影响，来防止未来对法益的侵害。成功的预防目的的追求以人类行为是可掌控和可避免为前提的。从这个前提出发，很多人认为刑法的预防性任务跟决定论的图景完全不相符。因为当预防是指对第三人的行为影响时，其成功的前提是，结果的可能性是敞开的而不是固定的，也就是说只有在可以改变的情况下改变才有可能性。这个观点论证说，如果一个理论一上来就想对未来有定论，那么它必然就会自缚手脚；如果世界的运行轨迹已经不能改变地确定下来了，那么刑法的制裁都会变得毫无意义；如果行为人的行为是已经被决定的了，那么预防就不会产生作用。所以在决定论基础上建立一个对事物运行进行积极影响的观点是行不通的，预防刑法的思想与决定论的图景是相互冲突的。因此这些人会主张，从逻辑上看预防刑法是以意志自由为前提的。意志自由的原则因此重获了新的意义并挽回了一部分已经丧失的吸引力。
但进一步深究会发现，前面这种所谓的逻辑其实是建立在误解的基础上的，因为他们将决定论与宿命论混淆了。而这两个观念之间是严格区分的。1901年Max Ernst Mayer就恰如其分地指出：“决定论的反对者喜欢将决定论用宿命论来概念偷换，这样就可以有足够好的理由来反对决定论。”[18]
宿命论代表了一种思考模式，认为所有发生的事都是命运决定的。人类就像古希腊悲剧里的主角被置于神抵的判决之下，个人的对上层权力的反抗和对规则的挣脱都是困难和徒劳的。宿命论下的个人是无助的，因为他就像悬线木偶，命运可以任意操纵他。[19]对宿命主义者来说，他的生命就好像一出电影，不论他做什么都是不可更改地朝着一个结局发展。因为在剧本中他的命运已经被确定了，他看不到反抗的意义，由于受这种工具性角色意识的影响，所以变得消极被动。这种宿命论观点在哲学传统上一直是受批判的，被称为“懒惰理性”（faulen Vernunft）的学说。[20]因为根据宿命论的世界观，人类行为只能在事先规定好的轨道上发展，刑法对未来行为进行正面影响，和通过这种积极影响的方法对法益保护作出贡献的希望都是徒劳的。
而决定论的观点跟上述宿命论完全不一样。决定论不认为世界的运行是被命运力量控制，宿命的结局即使人类的干预也不可避免。决定论只是认为有一个因果过程，它是以之前发生的指示性的因素为条件的。认为人们的行为完全由已经存在的内在和外在的条件所引起，这跟预防效果的达成不是对立的。恰恰相反，只有决定论的观点才能与预防性法益保护相协调。因为人类的行为越是在客观现实层面被不同规律所确定，对它的掌握和控制就越是容易成功。人类行为的被决定性正好迎合了刑法作为社会发展导航工具的观点。所以，决定论恰恰严丝合缝地嵌入了预防性学说之中。反而是以自由意志为前提的主体的客观不被决定的选择可能性才会摆脱刑法的意志引导，并削弱刑法预防性的影响。
除此之外，决定论者的知识理论立场也与非理性的决定被动性有很大的差别。对决定论者来说未来是主观上开放的。跟宿命论者不同，决定论者不认为自己是生命洪流里的一块木板，因为决定论者没有命运之书在手，他只能理性地按照他的设想构建未来。决定论者不诉诸于“懒惰理性”而是笃信“有抱负的行为理性”（ ambitioniert-handelnden Vernunft）。[21]
另外，退一步讲，也不能认为决定论世界观的结果是不的，而认定意志自由的存在。如果预防性法益保护的观点真的以一个无法证明的“自由”为前提的话，那么应该是预防刑法概念的承载能力要接受再次考查，而不是意志自由的存在要被无条件地假定。因为决定论世界观跟预防思想不能协调而拒绝决定论世界观的观点，形象一点说明就是好像自己答不出试卷而埋怨卷子出得不对。
3．刑法罪责概念预防的维度
到目前为止的经验表明，使用刑罚来促进规范的遵守和保护法益是有效果的。这引出了另一个问题，这样的结果是否说明，罪责概念不仅被社会性考量因素也被功能性考量因素或多或少地支持了呢？纵观有关罪责刑法的文献，可以清楚看到，刑法罪责概念的功能性诠释被很多社会罪责说的支持者所拒绝。他们的观点是，对罪责概念的功能化会取消法治对自由的保护，因为是罪责原则保证了公民免受刑罚的干预。[22]但是也有观点认为，作为刑罚前提的罪责应该强调其预防性考量的一面。[23]作为体系一部分的罪责是否真正能够经受住来自外部的预防目的的考验，还需要作进一步的分析。
这个问题还是要先从一般的他行为可能性学说开始。这个学说使得罪责原则从不能证明的非决定论的死胡同中被解救出来，它是很多罪责学说的起点，它属于社会罪责概念，不属于功能罪责概念。[24]所以这里要特别对它预防的一面进行研究。如果一般他行为可能性自己就可以跟预防的考虑相融合的话，那么就不应该再将作为刑罚基础的罪责与功利主义的算计作出区分。而事实情况也正是如此。Jescheck/Weigend教科书的观点强调了意志自由学说的预防维度，也就是询问其他人在行为人所处的环境中如何行为或者能够如何行为：
“如果想将具体的行为人作为衡量其责任的标准，那么，其结果在刑事政策上也是不能被支持的。因为它将导致下列结果：某人越没有通常的性格，其责任的程度就会被评价为越小。这种思考必将 终导致排除 危险的犯罪分子的责任非难，因为 缺乏与法共同体的联系，将会得出 否定责任非难的结果，而法秩序不得不要求 限度的意志努力，如果其应当通过规范（代替直接的强制）来维持的话。行为人在行为时对自己的标准作出正当的评价，法共同体是不能忍受的。犯罪人的个性并不能阻止刑法对犯罪人提出在同等情况下其他人能够满足的要求。这其中就具有主观归责的规范内容。”[25]
这一论述表明，建立在一般他行为可能性学说之上的罪责学说事实上不仅属于社会罪责概念也属于功能罪责概念。如果一般他行为可能性是刑法罪责的核心前提并且这个归责支柱受到刑事政策考量影响的话，那么刑罚目的理论早就合并到作为刑罚基础的罪责当中了。[26]这个发现不仅限于一般他行为可能性的学说上，只要与罪责相关的自由的标准是根据社会性负责的模型来确定的，就同样适用。本文所支持的相对的自由概念也不只限于社会性维度，而是在很大程度上承载了预防的标准。因为对一些完全确定的影响自由的事实选取的反面是，其余潜在的影响行为的因素的意义就被遮蔽了，所以刑事政策的因素不可避免地存在于刑法自由概念的范围之内。这个观点Stratenwerth也强调过。“当然人们可以说，犯罪是来自‘自由’，在这个意义上，没有外部或内部原因能够强迫行为人。很大一部分机会犯罪就属于这种类型，比如盗窃商店。而很大一部分被认为是犯罪的慢性法破坏者却跟自由没有关系。他们的人生大多是这样的，从小家庭破裂，他们从未感受和学习到什么是人们之间关爱，所以几乎不能建立社会关系，他们在学校就经常遇到困难，以致很早就被送到儿童院或者教养机构。等到他们 终处于社会之外时，他们只能用犯罪的方法解决通常的生活问题。这里存在着行为强迫，这是当事人无法避免的。”[27]
然而法律在罪责成立方面却不探讨这种行为强制。现行法律的归责由于导致行为的关系的巨大的复杂性已经从一开始就只包含直接观察到的社会范围。这个被考虑到的范围与没有被包含进去的隐藏范围相比，好比是冰山浮出水面的一部分与水下的一部分。行为人遗传生物学和身心医学方面的因素以及家庭和社会的影响在实在法的归责中都被隐去了。有人认为对行为人这方面的不关注一方面是由于法院有限的认知能力，将所有潜在影响行为因素都考虑进去的个人归责是无法实现的。另一方面是出于司法经济的原因考虑。司法资源是有限的，一个包含所有因素的对行为人个人的分析在刑事程序的时间和经费安排下是无法实现的。
但是现行法律归责的深层维度是无法被上述理由完全说明的。因为即使是认知理论和司法经济的观点也不能解释，为什么刑法罪责成立的标准在认识错误、精神病患、防卫过当和免责的紧急避险中作出了规定，如果没有这些规定是更容易确认犯罪和节约司法成本的。而且在量刑领域，Stratenwerth所述的行为强迫在刑诉程序中也被部分地照顾到了。所以所谓的扩日和取证困难的理由是站不住脚的。
在罪责成立阶段不注重这些要素的真正原因其实是更深层的预防性的考量。因为“行为人缺乏社会化不能被纳入与自由相关因素组成的范畴，因为如果照顾到它就会影响归责”。[28]从刑法自由概念的相对性可以筛选出其他有预防指示性的要素，因为那些因素会对做出符合规范行为的能力产生影响。相反，将方方面面影响行为的因素都考虑进去的 的非决定论的自由概念才不需要对免罪事由作出甄别筛选。只有将精力集中在所选取的自由相关的案件事实上才可以进行一定程度的罪责归属工作，社会规范稳定性的要求才会被合理地满足。
4．预防罪责观念
传统的观点认为应该反对含有积极一般预防的罪责观念，因为它建立在“虚张声势”和对规则接受者的欺骗之上，[29]积极一般预防的罪责观念蒙蔽公民，使其认为对行为人的刑罚是以回溯目的为导向的罪责报应，而不是为了预防犯罪而施加的，也就是说行为人是因为他的错误举动而不是基于存在于他本人之外的目的被惩罚的。所以积极的一般预防试图在 刑罚理论的包装下追求一般规范认同的稳固，导致了“体系公开的不真实”。[30]如果仔细审视一下以预防为导向的刑罚就会发现，“这里只是在演戏，目的是为了让公民能一起参与进来”。[31]所以一般的对预防刑罚的宣传尽量不让它显得是预防性的。但是一个在沉默中工作的，其真实目的不能为公民所知的归责概念是不能适用的。至少这样一个为了起到作用而必须成为“秘密学说”[32]的概念在规范上是不可接受的。[33]
上述主要针对雅各布斯罪责观念的批评对所有积极一般预防意义上的“功能化”的罪责模型都适用。但这个批评的误区是，似乎只要关注预防意义上的罪责功能性就会引起不稳定的效果。但其实，如果把社会偏离行为的刑法结算归结为对个人的报应，才是简单粗糙的，因为没有照顾到罪责概念深层心理的和感情的基础。罪责原则根植在现代社会性的意识中，只通过单纯的理性考量只能得到很有限的结果。预防观念的加入并不能导致目的确定的罪责的物质基座溶解掉。如果人们不把罪责当做预防计算的纯规范的可塑的因素，而是把它当做对相对自由的滥用，并且跟经验性的结果联系起来，也能达到预防和罪责的协调一致。因为相对自由的概念自己扮演了基础的前法的归责设想，建立在这种自由概念之上的经验性的功能的预防思想不是被发明的罪责，不是虚构一种刑法外的现实社会中根本就不存在的个人关系。正是因为它显著的前置性的归责原则导向，对刑罚预防性的设置就不会导致不稳定性。所以对预防性功能形式的认知和预防效果之间的关系跟决定论和主观自由的关系很类似。决定论者没有失去他的自由感是因为他知道他行为的条件，如果所有公民都知道刑罚的一般预防影响方向，那么刑罚预防功能就会少量地流失。当然这个模型是建立在一个基础之上的，那就是在可预见的时间里没有基本的人类思想和行为关系的变动。
如果为了这个模型的有效性而同时兼顾个人负责性的观点，并不会导致刑法负责模型合理性的丧失。当影响社会成员是刑法的任务时，想保证特定的行为方式尽量地不发生，就有必要将法接受者的想象和评价都包括进去。如果将上述考虑结合起来就会发现，将之称为欺骗的反对是站不住脚的。
三、本文主张的经验功能罪责与雅各布斯和罗克辛功能罪责观念的区分
本文支持的经验功能罪责概念的前提是，刑罚是为积极一般预防服务的，刑法罪责应该被理解为虽然有相对自由还是实施不法行为。所以这个经验功能罪责概念是介于罗克辛和雅各布斯所提出的功能罪责概念之间的。罗克辛和雅各布斯所提出的功能罪责概念在现代讨论中占有重要地位，因为它们的典型特征是在罪责教义学中扮演某种程度的支柱。为了避免误解，所以对两者的比较是非常必要的，也对阐明本文的观点有所帮助。
（一）与雅各布斯罪责观念的区别
雅各布斯首先论述了非功能性的对罪责的理解。结果他得出结论，罪责是根据特定的规定上限（根据刑罚目的的要求）为社会特定的状态带来的规定效果。[34]雅各布斯所指的刑罚目的是积极的一般预防。这个定义被很多人强烈地批评过。[35]人们认为他的学说是建立在一个循环论证基础上的，因为预防的概念作为刑罚目的依赖于罪责：预防是指防止犯罪行为，而犯罪行为是以罪责为基础的；罪责将犯罪跟不可抗拒的自然事件区分开，对后者不需要人来负责。从刑罚理论的角度看预防就是防止罪责。所以根据功能罪责概念的逻辑就出现：什么是罪责？罪责是预防所需要的。那么什么是预防？预防是防止罪责。准确地说，积极一般预防的目的是增加遵守规范的守法人。而只有当一个人看到有罪责的规范违反行为被用刑罚威吓的时候，他的法信心才能被加强。对无罪责的人的处罚只能让受责难的人成为倒霉的人，这样的刑罚不能加强规范信心只能增加恐惧心理。所以积极的一般预防是以罪责概念为前提的，而绝不能反过来成为罪责概念的前提。
雅各布斯也试图首先将非功能罪责概念根据卢曼（Luhmann）的社会学学说发展。他认为有罪责的是一个使行为期待落空的行为，并且期待和现实之间的冲突不能用其他方式调和。有问题的是，雅各布斯错误理解了其他冲突处理方式的可能性，也就是什么时候用其他方式防止类似行为再次发生，而不需要通过刑罚的措施。比如他认为冲动犯（Triebtaeter）是可以免责的，只要有治疗这种现象的药物被制造出来。但是这是不正确的。冲动犯作为免责事由的可能性是因为，在医学上发现，他们的行为不取决于那些社会假定的人类的决定自由，所以这些行为不受刑罚和刑法威胁的影响，也就是说他们没有他行为可能性。否则由于精神病患而免责这种法律后果实际上就取决于是否有医疗药物手段来对付生物-心理性缺陷。如果没有医学上的治疗方法就要处罚做出不法行为的精神病人，这样的结论在我们的法律框架里是不被允许的。
（二）与罗克辛罪责观念的区别
罗克辛并没有将罪责概念功能化，而是设立了一个新的犯罪体系概念，即“负责性”（Verantwortli-chkeit），而它的内容是从刑罚目的中推导出来的。[36]他把很多传统上属于罪责的规定都放在这个概念之下，比如防卫过当、阻却责任的紧急避险和行为中止。罗克辛认为不加入刑罚目的的罪责是“虽然有规范可交谈性还是做出不法行为”。他认为，规范可交谈性是指能认识不法的能力和控制行为的能力。它是以人类的决定自由为前提的。但是有些情况下当行为人有规范可交谈性还是做出违法行为时也会免除刑罚，所以在罪责之外还有一些因素对于苛责是必要的，那就是预防的因素。罗克辛解释这些条款是因为在那些情况下处罚对刑罚目的没有意义，所以可以排除刑罚。罗克辛认可的刑罚目的既有特殊预防也有一般预防，报应思想被他全盘放弃了。[37]
当人们将罪责理解为心理罪责时，会发现现行法中的刑罚确实还依赖于除罪责之外别的要素。通常所谓的阻却责任和排除责任事由跟在心理罪责意义上所理解的罪责没有关系。但是罗克辛的学说受到的批评是，他将刑罚目的限制于特殊预防和一般预防，而刑罚至少还服务于通过满足受害人的报应要求来达到的保护法和平的目的。[38]在这种限缩下，罗克辛的学说就不能合理地解释为什么在阻却责任的紧急避险的情况下不需要刑罚。因为人们必须确定地知道刑罚有哪些一般的和特殊的预防效果，和人们在这种情况下应该怎样行为（也叫做社会心理机制），否则就不能说预防效果恰恰在上述情况下不存在。但是在这样紧急避险的情况下是否有预防性和什么样的预防性都没有被阐述清楚。功能论的支持者又辩护说，预防效果不能经验性地理解，而是要规范性地理解。但是这种尝试只能导致另一个疑问，那就是什么是规范而非经验性理解的预防，对这个问题的回答要么被回避，要么就是循环论证式的，因为它要回到引用实定法的规定上去（免责的紧急避险不处罚是因为没有规范性的预防效果，为什么没有规范性的预防效果是因为法律作出这种规定）。
（三）观点异同之总结
罗克辛的观点跟本文所提出的模型的相同点是，罪责相关的自由的结构和内容跟经验性的确定基本上是相符的。但是罗克辛选择的检验连接点“规范的可交谈性”和相对自由的基础性前提不一样，这点在习惯犯上表现得 明显。习惯犯不具有规范可交谈性，所以他应该没有罪责，这个结论跟我们的经验是不符的。跟罗克辛模型不同，本文的模型避免了额外建立一个的意志自由前提。首先，就像上文论述过的，意志自由的规范确定在教义学上是建立在一个不稳固的基础之上的。另外更重要的一点是，以意志自由为前提的自由概念完全是由于它对得到想要的结果是必要的而建立起来的。因为前面的研究已经表明，建立在非决定论的意志自由之上的自由概念是一个太过广泛而“无法归责”的自由，不能将法益相关的冲突用社会所期待的方式规定出来。罗克辛谈到“刑事诉讼不能在意义上识别罪责，当法官确认行为人有归责能力并且没有法定免责事由从事不法时，对于构成刑法罪责请求就足够了”，[39]这个观点得到了广泛认可。只是如果还继续坚持非决定论的意志自由并且坚持一个包含所有潜在行为确定因素的自由概念，就显得有些前后矛盾。这个 自由概念是不能满足现代预防刑法的归责要求的。现代预防刑法要求，与归责相关的被选取出的事实可以固定下来特定的影响行为的因素，并且使罪责归属在保证社会秩序必要的范围内有可能。将 的非决定论的自由概念加入到以结果为导向的预防刑法中去，就好比将过时的马达装在现代赛车中一样，不能具有相匹配的动力。
如果现行刑法的自由概念在事实上不是 而是相对，那么预防思想的影响就不会开始于排除责任事由的“边缘区域”（罗克辛的模型）。事实上，它从选取自由相关的事实时就开始起作用了。现行刑法的自由概念不应是归责的前提，而应该按照归责目的来建构。在这个意义上，就没有预防之前的罪责。
雅各布斯的罪责概念跟本文所支持的功能模型的相同之处是，它承认意志自由跟归责是相关的，并且自由与负责的关系一开始就从归责的角度审视。不同的是，本文的观点是，在纯粹规范视野中要拒绝构成刑罚罪责的功能化。雅各布斯的罪责概念脱离归责的经验前提太远。在雅各布斯下面的观点中，想象的成分表现得 明显：对行为人来说是否真正的或者只是规范意义上有一个合法替代行为存在，对社会性的确定罪责是不重要的。[40]即使将罪责作为描述过程（Beschreibungsvorgang），也就是通过第三人的行为来理解的（人们不是发现罪责者而是制造罪责者），也不能放弃一个真正的归责事由。认为罪责概念是纯规范性的并不允许对现实因素考虑的观点是自相矛盾的。归责的前提是应该存在一个真实的合法替代行为。这个真实的社会他行为可能性的条件原则上根据经验性的确定就可以达到，所以可以被相对自由概念所容纳。所以归责不取决于纯粹的“规范建构”，而是依赖于经验的发现。这个经验的范畴确保了一个正义的标准，也就是保证了法治的，而避免了从速草率的积极一般预防的需求。
四、小结
由于人类拥有 自由的不可证明性，所以在构建刑罚责难基础的罪责时，各学说都通过各种各样限制自由的做法，绕过自由概念的哲学难题。比如，社会罪责论认为关于刑法罪责责难问题不是具体的行为人在具体情况下是否有其他的行为可能性，而是只需要有一般的他行为可能性存在即可，也就是只要“一般人”在特定的环境下能作出跟行为人相比不同的合法行为，就可以确定罪责。但是该学说却没有回答，为什么只要其他人在行为人所处的环境下可能正确地行为，就要让他负责受处罚这个问题。
在由一般预防推导出来的罪责概念中也有关于自由的问题。因为一般预防的基础是社会意识，“训练法忠诚”的目的只有当行为是可以避免的时候才能够成功。另外，意志自由的问题也不能通过只赋予罪责限制刑罚尺度的功能来免除。
因为以上种种困难，所以有人认为“人类自由不能被证明，只能被假设，并且罪责责难只能通过类推来确定，就是比较其他人在行为人所处环境中是否可能作出合法行为”。[41]但是将假设的意志自由作为责任的基础是不合理的。因为 的意志自由是一个太“强烈”的自由，它已经不能与现行法中的罪责归属协调一致。调查行为人与行为的关系根据法律和在刑事诉讼的程序中不能照顾到所有潜在决定行为的因素，而是只能就特定影响行为的因素进行研究。传统罪责观点在解释现行罪责刑法的问题上显得十分无力。现行法罪责归属不应以 的而应以相对的行为人自由为前提。
在刑法自由概念的相对性的背景下，报应刑罚的思想在现行法的前提下就是不合法的。因为报应刑罚的前提是行为人将自由意志支配下的 的避免可能性滥用了。[42]但是根据本文观点，这个归责的前提是无法被证明的。特殊预防和消极的一般预防也因为自身的缺陷而无法承担起刑罚目的的任务。而积极的一般预防旨在维护社会的法忠诚，可以担当起现代社会刑罚目的这一重任。刑罚目的从选取自由相关的归责前提开始就内嵌于罪责概念之中，从这个角度来说，罪责其实是按照归责目的来建立的。本文主张罪责是对相对自由的滥用，这样就跟经验性的结果联系起来，达到了预防和罪责的协调一致。因为相对自由的概念自己扮演了基础的前法的归责设想，所以建立在这种自由概念之上的经验性功能罪责调和了期待与现实之前的差距，这样加人预防性设置的罪责概念就保证了刑罚的稳定性。
【注释】 *浙江大学光华法学院讲师，法学博士。本文系中国法学会2014年部级法学研究课题“构建中国轻罪评价体系”[CLS（2014）D043]的阶段性研究成果。
[1]Schuldprinzip在本文中译为“罪责原则”，作为犯罪第三的Schuld本文译为“罪责”。因为中文的“责任”是一个太过广泛的概念，还包括职责、义务等中性的意思，因此不能准确地对应德文中Schuld的含义。Schuld是一种责难，所以翻译成“罪责”更加妥当。但为了跟以往研究进行衔接，本文基本上将“罪责”和“责任”作为同义词来使用。
[2]高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第39页。
[3]参见陈兴良：“主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理”，载《法学研究》2007年第5期。
[4]李海东：《刑法原理人门》，法律出版社1998年版，第9页。
[5]冯军：“刑法中的责任原则—兼与张明楷教授商榷”，载《中外法学》2012年第1期，第59页以下。
[6]德国《刑法》第323a条规定，故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金刑。所处刑罚不得重于其在醉酒状态下实施的犯罪的刑罚。
[7]参与斗殴或参与由多人实施的攻击行为，如果其斗殴或攻击行为致他人死亡或重伤的，处3年以下自由刑或罚金刑。
[8]Peter 1.. Berger/Thomas Luckmann, Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit: Fine Theorie der Wissenssozialogie, S. 118.
[9]决定论是一种认为自然界和人类社会普遍存在客观规律和因果联系的理论和学说。心理学中的决定论认为，人的活动，都是先前某种原因和几种原因导致的结果，人的行为是可以根据先前的条件、经历来预测的。非决定论则否认自然界和人类社会普遍存在着客观规律和必然的因果联系，认为事物的发展、变化是由不可预测的、事物内在的“自由意志”决定的。心理学中的非决定论认为，人的行为是由个体的目的所决定的，个体有选择的自由，个体的选择、意向、决定不受客观条件的制约，也不存在必然的因果关系。
[10]BGHSt 2, 194, （200）．
[11]比如Bauer, Baurmann, Ellscheid/Hassemer等。
[12]Franz Streng, Schuld, Vergeltung, Generalpravention. Eine tiefenpsychologisehe Rekonstruktion strafrechtlicher Zentralbegriffe, ZStW 92（1980），S. 637 ff.
[13]Gunther Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl.，1991，§ 17
[14]Urs Kindhauser, Rechtstreue als Schuldkategorie, ZSLW 107（1995），S. 725 ff.
[15]Carsten Momsen, Uberlegungen zu einem zweckrationalen Schuldbegriff, in: Festschrift fur Heike Jung, 2007，S. 569 if.
[16]Libet, in: Geyer （Hrsg.），Hirnforschung und Willensfreiheit: Zur Deutung der neuesten Fxpenmente, S. 287.
[17]Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1，4. Aufl.，2006, § 3/27.
[18]Max E. Mayer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, 2007，S. 74.
[19]Stephan Meder, Schuld, Zufall, Risiko, 1993，S. 3.
[20]Ulrich Pothast, Probleme bei der Rechtfertigung staatlicher Strafe, JA 1993，S. 104（109） mit Hinweis （Fn. 18） auf Cicero, De fato.
[21]Grasnick, JR 1991，S. 366.
[22]Burkhardt, GA 1976, S. 334 f.
[23]SK/StGB-Rudolphi, Vor § 19 Rn. 1 b.
[24]参考Jescheck和Rudolphi的罪责学说。
[25]Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl，1996，S. 427 f.
[26]Jakobs （Fn. 13]，§ 17/ § 25 und Bernhard Haffke, Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, GA 1978，S. 33 （45）．
[27]Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT. 6. Aufl.. 2011，S. 17 f.，Rn. 12.
[28]LK-Jahnke, § 20 StGB, Rn, 17.
[29]Michael Bock, Ideen und Schimaren im Strafrecht, ZStW 103（1991），S. 636 （650 ff.）；ders.，Prevention und Empiric, JuS 1994, S.89（97f.）．Neumann/Schroth, Theorien von Kriminalitat und Strafe, S. 122 f.；Michael Baurmann, Voruberlegungen zu einerempinschen Theorie der positiven Generalpravention, GA 1994, 368（384）；Helmut Frister, Die Struktur des，voluntativen Schuldelements”，1993, S. 77，80.
[30]Ernst Amadeus Wolff, Das neuere Verstandnis von Generalpravention und seine Tauglichkeit fur eine Antwort auf Kriminalitat. ZStW 97（1985），S. 786 （803）.
[31]Bock（Fn. 29），S. 651
[32]Bock（Fn. 29），S. 653.
[33]Cornelius Prittwitz, Strafrecht und Risiko 1993 ．S. 235.
[34]Jakobs （Fn. 13），§ 17/22.
[35]参见Jescheck/Weigend, Strafrecht, § 22 VI 4; Kiihl. L/K, Vor § 13，Rn. 25；Otto, Harro, Uber den Zusammenhang von Schuld und menschlieher Wiirde. GA 1981 ．481 ff.
[36]Claus Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1973，S. 10, 33.
[37]Roxin（Fn. 17），§19 Rn. 44.
[38]Diethelm Kienapfel, Grundriss des osterreichisehen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6. Aufl.，1996, Z 2 Rz 9.
[39]Claus Roxin, Das Schuldprinzip im Wandel, Arthur Kaufmann-FS（1993），S. 524.
[40]Jakobs（Fn. 13）．§17/23.
[41]Sch-Schls，vor §§ 13，S, 110.
[42]Radbruch, Rechtsphilosophie， 1987. S. 72.
